Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Relator Maurício Corrêa do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Autos nº 2581-3

Ação Direta de Inconstitucionalidade

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO – ANAPE com sede na Rua Maria Paula, nº 78, 9º andar, São Paulo, Capital, CEP: 01319-000, SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDIPROESP, com sede na Rua Maria Paula, nº 78, 7º andar, São Paulo, Capital, CEP: 01319-000, e ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO - APESP, associação civil sem fins lucrativos, com sede na Rua Líbero Badaró, nº 377, 23º andar, conj. 2308, São Paulo, Capital, por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem (doc. 01), nos autos da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, com pedido de liminar, proposta pelo Governador do estado de são paulo em face da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal e § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999, apresentar a manifestação que segue:

I – DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Governador do Estado de São Paulo em face da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo objetivando a decretação de inconstitucionalidade da expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição do Estado de São Paulo, por vício de ordem formal, decorrente da usurpação da iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo prevista no art. 61, § 1º, inciso II, letra “c”, combinado com o art. 25, caput, da Constituição Federal.

2. O Autor da presente ação requereu a concessão de liminar para que seja suspensa a vigência do texto acoimado de inconstitucional, sem prévia audiência da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, órgão de que emanou a lei dita inconstitucional.

3. Entretanto, não há falar-se na alegada inconstitucionalidade por vício de ordem formal do parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual pois emanado de conformidade com os dispositivos da Constituição Federal, nem em insegurança nas relações jurídicas do Estado de São Paulo, como a seguir se demonstrará.

II – DA ADMISSIBILIDADE DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

4. A presente manifestação é apresentada pela Associação Nacional dos Procuradores de Estado – ANAPE, pelo Sindicato dos Procuradores do Estado, da Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP, e pela Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo - APESP,  entidades representativas da categoria profissional constituída pelos Procuradores de Estado.

5. A legitimação para a defesa dos interesses metaindividuais, como sabido, é definida tanto pela Constituição Federal (arts. 5º, inciso XXI, e 8º, inciso III) quanto pelo Código de Defesa do Consumidor (arts. 81 e 82, inciso IV).

6. Dentre os legitimados encontram-se as associações e sindicatos legalmente instituídos há pelo menos um ano e que incluam em seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos, individuais e coletivos dos seus filiados. No caso em tela, os Postulantes preenchem os requisitos objetivos legais para intervirem na presente demanda, tendo a adequada representação.

7. Com efeito, a Associação Nacional dos Procuradores de Estado – ANAPE é entidade de âmbito e atuação nacional, que tem por finalidade principal representar, patrocinar e defender, de forma exclusiva os interesses gerais dos Procuradores de Estado (doc. 01), podendo intervir no presente feito, uma vez que tem legitimidade ativa para propor a ação direta de inconstitucionalidade nos termos do artigo 103, inciso IX, da Constitução Federal e do artigo 2ª, inciso IX, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999 e de conformidade com artigo 3º do Estatuto Social:

“Art. 3º. A ANAPE tem os seguintes objetivos:

(...)

VIII – promover, em âmbito nacional, com exclusividade, a representação, a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses e das prerrogativas institucionais, zelando pela dignidade valorização e independência dos Procuradores de Estado e da advocacia pública;

IX – promover ações diretas de inconstitucionalidade contra qualquer lei ou ato normativo...”.

8. A ação direta de inconstitucionalidade é exercida em juízo por meio de processo objetivo, não havendo nela direito subjetivo individual a ser preservado, bastando verificar o caráter de âmbito nacional de determina entidade de classe.

9. No caso em tela, a Associação Nacional dos Procuradores de Estado – ANAPE tem interesse jurídico na demanda uma vez que representa os Procuradores de Estado em âmbito nacional e a eventual decretação de inconstitucionalidade do parágrafo único, do artigo 100, da Constituição Estadual Paulista, poderia repercutir negativamente sobre as Procuradorias de todos os demais Estados membros.

10. Por sua vez, a Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP é entidade sem fins lucrativos, fundada em 30 de dezembro de 1948, integrada exclusivamente por membros da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, representativa dos Procuradores em atividade e aposentados (art. 1º do Estatuto Social – Doc. 01).

11. A Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, dos artigos 81 e 82, inciso IV, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e do artigo 2º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe:

“Artigo 2º. A APESP tem por finalidade:

(...)

e) representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal;

f) impetrar mandado de segurança coletivo, nos termos do artigo 5º, inciso LXX, letra “b”, da Constituição Federal, independentemente de autorização da Assembléia Geral ou de outorga de mandatos;

g) propor as medidas judiciais cabíveis, no interesse individual ou coletivo dos filiados, independentemente de autorização da Assembléia Geral ou de outorga de mandatos;

h) defender o interesse e o patrimônio públicos.” (doc. 02)

12. Finalmente, o Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP, fundado em 10 de abril de 1989, é entidade representativa da categoria profissional constituída pelos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Universidades e das Fundações Públicas Estaduais (art. 1º do Estatuto Social – doc. 01).

13. O Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XXI, e art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, dos artigos 81 e 82, inciso IV, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, e do artigo 3º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe:

“Artigo 3º. O SindiproesP tem as seguintes finalidades:

a) representar e defender os direitos e os interesses profissionais e coletivos e individuais, de seus sindicalizados e dos integrantes da categoria profissional mencionada no artigo 1º, inclusive nos envolvimentos sócio-econômicos e de política de classe, em juízo ou fora dele;”

14. Tanto a Associação Nacional dos Procuradores de Estado – ANAPE, como a Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP e, ainda, o Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP têm interesse em intervir no presente feito, apresentando manifestação pela constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 100 da Constitução Estadual, com fundamento no § 2º, do art. 7º, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999 que dispõe:

“O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”

15. Nos termos desse dispositivo legal, os ora Postulantes apresentam a manifestação na qualidade de amicus curiae, de acordo com a decisão positiva do Relator, podendo apresentar razões, manifestação por escrito, sustentação oral, memoriais, etc., como a propósito sustentam Nelson Nery e Rosa Nery ao comentarem o mencionado dispositivo:

“Amicus curiae. O relator, por decisão irrecorrível, pode admitir a manifestação de pessoa física, professor de direito, associação civil, cientista, órgão ou entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre a matéria objeto da ação direta. Trata-se da figura do amicus curiae, originário do direito anglo-saxão. No direito norte-americano, há a intervenção por consenso das partes ou por permissão da Corte. O sistema brasileiro adotou a segunda solução, de modo que a intervenção do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade dar-se-á de acordo com a decisão positiva do relator. O amicus curiae poderá apresentar razões, manifestação por escrito, documentos, sustentação oral, memoriais etc. Mesmo que não tenha havido a intervenção do amicus curiae, na forma da norma ora comentada, o relator poderá pedir seu auxílio na fase de diligências complementares, segundo a LADin 9º, § 1º.”[1]

16. Mesmo que não haja a intervenção do amicus curiae, de acordo com o art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999, o Relator poderá requisitar informações: “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

17. A propósito a jurisprudência deste E. Supremo Tribunal Federal admite a intervenção processual de terceiro na condição de amicus curiae:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Intervenção processual do amicus curiae. Possibilidade. Lei nº 9868/99 (art. 7º, § 2º). Significado político-jurídico da admissão do amicus curiae no sistema do controle normativo abstrato de constitucionalidade. Pedido de admissão deferido.

-      No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei nº 9.878/99, art. 7º, § 2º), permitindo que terceiros – desde que investidos de representatividade adequada – possam ser admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional.

-      A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator  de legitimidade social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.

-    Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei 9.868;99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional.” [2]

18. No caso, não resta dúvida sobre a representatividade dos manifestantes que cuidam de entidades da classe dos Procuradores do Estado de São Paulo e de todo o País, devendo ser admitida sua intervenção na presente ação, na qualidade de amicus curiae.

19. Não bastasse, tudo isso, ainda a matéria é considerada relevante para os Procuradores de Estado em razão da evidente constitucionalidade do parágrafo único do art. 100 da Constitução Estadual ao dispor que o Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, “entre os Procuradores que integram a carreira”.

20. O dispositivo acoimado na presente ação de inconstitucional refere-se à carreira dos Procuradores de Estado sendo matéria de alta relevância a todos os Procuradores de Estados, especialmente os do Estado de São Paulo.

21. Tanto é matéria relevante que os Procuradores do Estado de São Paulo, representados pelo Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP, ora manifestante, ajuizaram ação civil pública em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, do Governador do Estado de São Paulo, Dr. Geraldo Alckmin, e da Procuradora Geral do Estado de São Paulo, Dra. Rosali de Paula Lima, distribuída na 9ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo (autos nº 1418/053.01.023568-2), objetivando desconstituir o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, demanda na qual um dos fundamentos é precisamente a violação ao disposto artigo 100, parágrafo único, da Constituição Estadual, uma vez que a Procuradora Geral do Estado de São Paulo, quando nomeada, não integrava a carreira de Procuradora do Estado, por estar aposentada (doc. 02).

22. Aliás, a relevância da matéria é enfatizada pelo próprio autor da ação direta de inconstitucionalidade às fls. 10, item 5: “Diante da relevância do pedido ....”.

23. Por todos esses motivos, requer-se a Vossa Excelência a intervenção das entidades Postulantes, na qualidade de amicus curiae, recebendo a presente manifestação, porque há evidente representatividade das entidades Postulantes e em razão da relevância da matéria, nos termos do § 2º, do art. 7º, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999. Caso Vossa Excelência assim não entenda, requer-se seja considerada a presente como informações prestadas, nos moldes do § 1º, art. 9º, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999 ou, ainda e quando menos, que seja a presente apensada aos autos como memorial.

III – DO INDEFERIMENTO DA LIMINAR PLEITEADA E DA IMPROCEDËNCIA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

24. Como se demonstrará, não há inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual nem periculum in mora autorizadores da concessão da liminar devendo a mesma ser indeferida e a ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

III:A) Da inexistência da alegada inconstitucionalidade

25. Alega o Autor da ação direta, a inconstitucionalidade da expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, consoante disposto no parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, por vício de ordem formal, decorrente de usurpação da iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo prevista no art. 61, § 1º, II, “c”, combinado com o art. 25, caput, da Constituição Federal.

26. Com efeito, o artigo 100, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo de 05 de outubro de 1989, assim preceitua:

“Artigo 100. A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único. O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.” (grifos e versais não constam)

27. Trata-se de dispositivo da Constituição Paulista de 1989, editado após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo com ela perfeitamente compatível, daí a sua constitucionalidade, não havendo qualquer vício de ordem formal.

28. Isso porque, como sabido, há carreiras cuja organização observa princípios da Constituição Federal, não sendo suscetíveis de alteração legislativa por iniciativa do Chefe do Executivo, como no caso dos Procuradores de Estado.

29. Com efeito dispõe o caput do art. 132 da Constituição Federal que: “Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas entidades federadas.”

30. Segundo a Constituição Federal, art. 132, caput,  os Procuradores de Estado serão organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, donde se conclui que o parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, ao preceituar que o Procurador Geral do Estado será escolhido entre os Procuradores que integram a carreira, fê-lo reproduzindo exatamente os termos do caput do art. 132, em obediência ao disposto na Magna Carta.

31. Assim, a decretação de inconstitucionalidade da expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, ao contrário do que alega o Autor da presente demanda, estaria maculando o dispositivo de vício de inconstitucionalidade uma vez que o art. 132, caput, da Constituição Federal determina que os membros integrantes da Procuradoria dos Estados devem observar a organização em carreira e que o ingresso depende de concurso público.

32. Conforme Cármen Lúcia Antunes Rocha, o cargo de Procurador Geral do Estado é indisponível, de comissionamento amplo, desempenhado por membros da carreira de procurador descrita nos taxativos termos do art. 132 da Constituição Federal:

“Note-se: a Constituição sempre explicita a forma de provimento quando a carreira ou o cargo refira-se a feixe de competências constitucionalmente definidas. Cuida o intérprete e ao aplicador da norma atentar a seus comandos a fim de evitar a eiva de inconstitucionalidade do seu comentário ou de sua prática. Cuida-se de cargo igualmente indisponível ao tratamento de comissionamento amplo; vale dizer, não pode ser provido segundo preferências pessoais dos governadores, companha ou não o escolhido a carreira descrita nos taxativos termos do art. 132.

(...)

O texto da norma supratranscrita contempla, claramente, e de maneira irretorquível, a forma de organização do órgão Procuradoria-Geral do Estado, de provimento, de escolha dos procuradores – de todos os procuradores do Estado, sem exceção para a chefia do órgão que desempenha as atribuições ali previstas – para o provimento dos cargos daquela carreira, a sua competência, natureza e titular.

(...)

A Procuradoria-Geral do Estado é o órgão responsável pela advocacia da pessoa da Federação, a qual, no Estado de Direito, não pode estar sujeita a interesses pessoais ou a condições específicas de uma ou outra gestão. Daí a circunstância de esse servidor ser considerado competente para desenvolver uma função que é constitucionalmente posta como atividade exclusiva do Estado (art. 247, com a norma do art. 32 da Emenda Constitucional n. 19/98). A advocacia é atividade exclusiva do Estado, mas é exclusiva do Estado, entretanto, a advocacia pública, que há de ser desempenhada por um de seus órgãos. somente os membros de carreira de procurador, servidor efetivo do estado com função única e permantente, é que podem desempenhar as atividades de representação judicial e de consultoria jurídica da pessoa jurídica de cujos quadros façam parte.” [3] (grifou-se – doc. 03)

33. Assim, vê-se que o citado artigo 132, caput, da Constituição Federal estabeleceu prerrogativa institucional, tratando-se de matéria de ordem pública, não comportando exceções nem sofrendo derrogações que o próprio texto constitucional não previu.

34. A propósito, julgado deste E. Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Celso de Mello, na ADIn 881-ES, decretou a inconstitucionalidade de investidura de cargo em comissão sem prévio concurso público, decidindo que o art. 132 da Constituição Federal de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, revela limites materiais em cujo âmbito processar-se-á a atuação funcional dos integrantes da Procuradoria Geral do Estado:

“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar 11/91, do Estado do Espírito Santo (art. 12, caput, e §§ 1º e 2º; art. 13 e incisos I a V) – Assessor jurídico – Cargo de provimento em comissão – Funções inerentes ao cargo de Procurador do Estado – Usurpação de atribuições privativas – Plausibilidade jurídica do pedido – Medida liminar deferida.

-      O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Estadual.

A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos.

(...)

A outorga de funções jurídicas à Procuradoria Geral do Estado – mais precisamente aos Procuradores de Estado – decorre de um modelo estabelecido pela própria Constituição Federal, que, ao institucionalizar a Advocacia do Estado, delineou o perfil e discriminou as atividades inerentes aos órgãos e agentes que a compõem.

O conteúdo normativo do artigo 132 da Constituição da República revela os limites materiais em cujo âmbito processar-se-á a atuação funcional dos integrantes da Procuradoria-Geral do Estado e do Distrito Federal. Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso público de provas e títulos – o exercício intransferível e indisponível das funções de representação estatal e de consultoria jurídica do Poder Executivo.

(...)

A prerrogativa institucional, que é de ordem pública, encontra assento na própria Constituição Federal. Não pode, por isso, comportar exceções e nem sofrer derrogações que o texto constitucional sequer autorizou ou previu.” (doc. 04)

35. Nesse passo, convém observar que o único precedente desta Suprema Corte que se aplica à espécie vertente é o da ação direta de inconstitucionalidade nº 881-ES acima mencionada. Os arestos citados na petição inicial, com a devida vênia, se referem a disposições de Constituições Estaduais que impuseram outros requisitos para a nomeação do titular do cargo do Procurador-Geral do Estado, sendo inaplicáveis ao caso vertente.

36. Aliás, a necessidade de estar integrado à carreira é também exigência para os cargos de Procurador Geral da República (art. 128, § 1º, da Constituição Federal),  Procurador Geral de Justiça (art. 94, inciso II, da constituição Estadual) e Delegado Geral da Polícia Civil (art. 140, §1º da Constituição Estadual), não se admitindo que tais cargos sejam exercidos por quem não integre a carreira:

“Art. 128. O Ministério Público abrange:

(...)

§ 1º. O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.” (Constituição Federal)

“Art. 94. Lei complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador Geral de Justiça, disporá sobre:

(...)

II – elaboração de lista tríplice, entre integrantes da carreira, para escolha do Procurador-Geral de Justiça pelo Governador do Estado, para mandato de dois anos, permitida uma recondução;”

(Constituição Estadual)

“Art. 140. À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares:

§1º.  O Delegado Geral da Polícia Civil, integrante da última classe da carreira, será nomeado pelo Governador do Estado e deverá fazer declaração pública de bens no ato da posse e da sua exoneração;” (Constituição Estadual)

37. No caso em tela, não se pode conceber — analogamente ao que ocorre com os cargos de Procurador Geral da República, Procurador Geral de Justiça e Delegado Geral da Polícia Civil, à luz dos dispositivos constitucionais —, que a nomeação de Procurador Geral do Estado seja ocupado por quem não integre a carreira.

38. Ademais, se a Constituição Federal quisesse atribuir a quem não é integrante da carreira a Chefia das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, teria excepcionado expressamente essa hipótese, assim como fez com a Advocacia Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República (art. 131, § 1º, da Constituição Federal).

39. É tão certo que os Chefes das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal necessariamente têm de ser integrantes da carreira, que o Constituinte abriu uma única exceção que é a do inciso VIII do art. 235, das Disposições Gerais Constitucionais.

40. O art. 235, inciso VIII, das Disposições Constitucionais Gerais da Constituição Federal, somente nas hipóteses de criação de Estado excepcionou a regra de que o Procurador Geral do Estado será nomeado entre os Procuradores integrantes da carreira, preceituando: “Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação de Estado, serão observadas as seguintes normas básicas: (...) VIII – até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notório saber, com trinta e cinco anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum;”.

41. Evidentemente, o art. 235, inciso VIII, retro transcrito excepcionou a regra de que o Procurador Geral do Estado será nomeado entre os Procuradores integrantes da carreira, exatamente porque com a criação do novo Estado, não há falar-se em carreira. Se o legislador constituinte excepcionou a regra no aludido dispositivo da Constituição Federal, não há falar-se, no caso do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, em iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, sob pena de inconstitucionalidade.

42. De outro lado, o parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual não limitou o poder discricionário do Governador do Estado que pode nomear para ocupante do cargo em confiança de Procurador Geral do Estado qualquer dos Procuradores integrantes de carreira, nos termos da Constituição Federal.

43. Os dispositivos constitucionais mencionados como fundamento da ação direta de inconstitucionalidade em nenhum momento preceituam que a nomeação do Procurador Geral do Estado é de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executiva.

44. Com efeito dispõem os arts. 61, § 1º, II, letra “c”, e o art. 25, caput, da Constituição Federal:

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”

“Art. 61. (...)

§ 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II – disponham sobre:

(...)

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.”

45. O que se depreende desses dispositivos Constitucionais é que somente são de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre provimento dos servidores públicos da União e Territórios, não se podendo dar interpretação analógica extensiva a esse dispositivo no sentido de que também ao Governador do Estado competiria dispor sobre provimento dos servidores públicos Estaduais, não se tratando de princípio constitucional.

46. A propósito, ao discorrer sobre a interpretação das normas constitucionais, ensina Jorge Miranda que “... são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais, a norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade da regulamentação”.[4]

47. O Constituinte, ao fixar no caput do art. 132, que os Procuradores de Estados serão organizados em carreira, ditou principio a ser obedecido pelo legislador constituinte estadual, nos termos do art. 25 da Constituição Federal, não podendo o Constituinte Estadual desbordar desse limite, devendo o Procurador Geral do Estado ser integrante da carreira de Procurador de Estado.

48. Aliás, na doutrina, Cármen Lúcia Antunes Rocha é categórica ao afirmar que o Chefe do Executivo está vinculado na escolha do Procurador Geral do Estado dentre os membros da carreira de procurador do Estado:

“A questão acima posta situa indagação sobre a figura do procurador-geral do Estado, o qual, tendo função de chefia, talvez pudesse ser cogitado como sendo cargo de provimento comissionado. E o que se há de perguntar, inicialmente, é se o procurador-geral do Estado é um procurador do Estado. A questão, que pode parecer um tanto surrealista ou posta como jogo de palavras, à primeira vista, tem pertinência ainda em face da melancólica prática administrativa que domina o cenário nacional.

É que, ressalva feita a algumas Constituições estaduais, que, expressamente, afirmaram que o procurador-geral do Estado seria escolhido pelo governador o Estado, dentre os procuradores de Estado, indaga-se, com indesejável freqüência, se ficaria o chefe do Poder Executivo vinculado a limitar o seu campo de escolha aos membros da carreira de procurador do Estado.

(...)

A competência para representação judicial e a consultoria jurídica é outorgada constitucionalmente apenas e exclusivamente aos procuradores organizados em carreira e na qual o ingresso depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. Portanto, a competência do procurador do Estado tem fundamento constitucional. Mas somente o tem o procurador do Estado de carreira. Essa competência é genérica para a representação judicial e a consultoria jurídica. Para cada ação, cada processo, cada caso específico, é que se vale o procurador-geral do Estado da delegação legalmente referida e que, atualmente, mesmo na jurisprudência, tem-se como não imprescindível para o desempenho da atribuição em situação concreta.

Portanto, somente quem detém a competência genérica pode delegar competência para situação específica. E aquela advém da Constituição  e somente é dirigida aos procuradores de Estado de carreira.” [5]

49. A jurisprudência colacionada a petição inicial da presente ação direta não se aplica à hipótese em tela, uma vez que a legislação sobre o provimento de cargos dos servidores públicos dos Estados, ao teor dos dispositivos constitucionais retro transcritos, não é de iniciativa do Governador do Estado.

50. Referidos arestos, todavia, distinguem-se completamente do caso presente, em que são discutidos os princípios aplicáveis à carreira dos Procuradores Estaduais, previstos no art. 132 da Constituição Federal, justamente no capítulo intitulado “Das funções Essenciais à Justiça”.

51. Se, por hipótese remota, se entendesse ser de iniciativa do Chefe do Executivo a edição de lei relativa ao provimento de cargos dos servidores públicos dos Estados, aí sim se estaria infringindo o princípio da Separação dos Poderes, invadindo-se a competência legislativa da Assembléia Legislativa Estadual, em flagrante afronta ao disposto na Constituição Federal.

52. A Constituição Federal confere discricionariedade ao Chefe do Executivo para nomear em comissão o Procurador Geral do Estado, dentre os integrantes da carreira. Trata-se de um poder discricionário e não arbitrário, a ponto de violar a própria Constituição Federal que em nenhum momento atribui dita discricionariedade.

53. Conforme preleciona, uma vez ainda, Cármen Lúcia Antunes Rocha, em texto que cabe como luvas ao caso vertente, o comissionamento não deve ser interpretado como um arbítrio administrativo devendo ser compatível com o Estado de Direito e com os limites estabelecidos na Constituição Federal, evitando ato imoral, injusto e antidemocrático e anti-republicano:

“De resto, há que se dizer uma palavra sobre limites postos, constitucionalmente, ao provimento dos cargos conferidos como um comissionamento a alguém.

Não se interprete o comissionamento como um arbítrio administrativo deixado ao cuidado do administrador público. Arbitrariedade administrativa é incompatível com o Estado de Direito. Assim, não há comissionamento sem limites a quem quer que seja. Principalmente, não há como interpretar norma que configure como cargo de provimento comissionamento sem atentar às normas que estabelecem os fundamentos constitucionais da Administração Pública. Daí porque a legislação infraconstitucional, na esteira do quanto posto na Lei Fundamental sobre os impedimentos que rompem a impessoalidade e a moralidade administrativa, estabelece o impedimento de ter como subordinado, direto ou indireto, até o terceiro grau, parentes dos agentes públicos. E tanto não permite que apenas em linha hierárquica direta se tenha aquele impedimento. Não menos imorais são as práticas que se estabelecem entre agentes públicos de qualquer dos poderes e que trocam favores, indicando-se, para órgãos diversos e sujeitos a autoridades diversas, parentes e amigos (e amigas). Favores hão de ser feitos com coisas particulares, não com a coisa pública. Nem o ser humano, menos ainda no espaço público, haverá de se prestar a ser moeda de troca de favores. Tanto é imoral, injusto, antidemocrático e anti-republicano. É tudo o que o direito constitucional contemporâneo veda e impede que se aplique.”[6]

54. Não resta dúvida de que a nomeação do Procurador Geral do Estado, que recai sobre quem não é integrante de carreira afronta os limites estabelecidos na Constituição Federal, dando ensejo à alegação da ação civil pública do Sindicato ora Postulante, no sentido de que o ato administrativo de nomeação da Procuradora Geral do Estado, afronta os princípios da legalidade e o princípio da moralidade administrativa, insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, que censuram qualquer desvio e desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador, estando por isso o ato sujeito à anulação.

55. Conforme art. 37, inciso V, da Constituição Federal, os cargos em comissão e funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidos ocupantes de cargo efetivo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais previstos em lei:

“Art. 37.

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira  nos casos, condições e percentuais mínimos previsto em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

56. O Procurador Geral do Estado é, além de tudo, um agente político, tendo em vista ser o chefe de uma instituição que, segundo a Constituição Estadual é essencial à administração pública Estadual e tem como função precípua a guarda dos princípios estampados no art. 37 da Constituição Federal.

57. Como tal, a forma de provimento do seu cargo tem estatura constitucional, é matéria típica de ser inserida na Carta Estadual pelo Constituinte local, pois tal disposição diz respeito à estrutura orgânica de um dos Poderes do Estado – o Executivo -, cujo controle de legalidade e de defesa judicial estão a cargo da Procuradoria Geral do Estado, que é instituição essencial à Administração da Justiça (Capítulo IV, Seção II da Constituição Federal).

58. O Governador tem a seu dispor todo um universo de Procuradores integrantes da carreira, podendo escolher um de sua confiança para chefiar a Procuradoria Geral do Estado. Foi uma opção do legislador constituinte estadual delimitar o campo de escolha a Procuradores comprometidos com a defesa do interesse público e com formação profissional específica nesse sentido. Essa delimitação não inviabiliza a Administração, pelo contrário, está consentânea com o princípio da moralidade administrativa.

59. Cármen Lúcia Antunes Rocha, mais uma vez, ao comentar mencionado art. 37, inciso V, da Constituição Federal corrobora os fundamentos desta manifestação no sentido de que, à luz desse dispositivo, o provimento comissionado é limitado, quanto à escolha de seu titular, ao universo dos servidores de carreira, citando como exemplo o caso do Procurador-Geral do Estado:

“Se se cuidar da denominada ‘função de confiança’, tem-se no art. 37, V, da Constituição (após Emenda n. 19/98) a determinação no sentido de que o provimento comissionado é limitado, quanto à escolha de seu titular, ao universo de servidores de carreira.

(...)

Daí por que a Constituição da República, em seu art. 37, V, estabelece que a funções de confiança serão ‘exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo’. A confiança haverá, pois, de ser da sociedade na condição profissional do servidor que ocupa aquelas funções, e não apenas nas relações pessoais da autoridade competente e do escolhido.

(...)

Há de se atentar, pois, ao comando constitucional no sentido de que ‘as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores de cargo efetivo,  e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previsto em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’ (art. 37, V, com a norma da Emenda Constitucional n. 19/98).

(...)

Mesmo cargos que sejam de provimento comissionado obedecem a princípios e regras constitucionais que limitam o legislador infraconstitucional no estabelecimento da natureza  de seu provimento. E tal limitação não se refere apenas aos cargos a serem providos por agentes políticos, porque mesmo entre estes há alguns que não podem ser definidos pelo legislador infraconstitucional como ‘de livre nomeação e exoneração’, uma vez que a matéria já foi cuidada na Lei Fundamental da República, procurador-geral de justiça, nos Estados, o de procurador-geral do Estado e do Distrito Federal, dentre outros, são de natureza técnica, a serem exercidos por agentes que compõem as respectivas carreiras e que têm nelas aqueles sobre os quais pode recair a escolha da chefia.” [7]

60. Assim, não se pode conceber interpretação desses dispositivos no sentido de que o provimento de cargo em comissão seria limitado por lei que tenha partido do próprio Chefe do Executivo, caso em que não haveria qualquer limitação. Sendo matéria constitucional, o Procurador-Geral do Estado é cargo que deve ser exercido por integrante da carreira, não havendo falar-se em vício de iniciativa.

III:B) Da inexistência do alegado periculum in mora.

61. Não obstante a constitucionalidade do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, também não prospera o argumento do Autor de risco para o equilíbrio dos Poderes e estabilidade dos negócios públicos.

62. Com efeito, em 10 de março de 1999, foi aposentada, voluntariamente, a Dra. Rosali de Paula Lima, atual Procuradora Geral do Estado de São Paulo, com isso decorrendo a vacância de seu cargo, sendo, em 1º de setembro de 2000, nomeada, pelo Governador do Estado, na ocasião exercido pelo Dr. Mário Covas, para o cargo de Procuradora Geral do Estado de São Paulo, cargo vago em decorrência da exoneração do Dr. Márcio Sotelo Felipe.

63. O ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado de São Paulo padece de visceral ilegalidade e inconstitucionalidade, estando presente o requisito da verossimilhança da alegação que autorizou o deferimento da liminar, tanto que foi ajuizada pelo Sindicato, ora Postulante, ação civil pública em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, do Governador do Estado de São Paulo, Dr. Geraldo Alckmin, e da Procuradora Geral do Estado de São Paulo, Dra. Rosali de Paula Lima, distribuída na 9ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo (autos nº 1418/053.01.023568-2 – doc. 02), objetivando a nulidade da nomeação da Procuradora Geral do Estado uma vez que a Procuradora Geral do Estado de São Paulo nomeada não integra a carreira de Procurador porque houve vacância do cargo de Procurador do Estado em razão da sua aposentadoria — como no caso de exoneração —, não preenchendo ela o requisito necessário para a aludida nomeação em comissão, nos moldes do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual.

64. A ação civil pública tem como fundamento da ilegalidade e inconstitucionalidade da nomeação da Procuradora Geral do Estado de São Paulo por violar o artigo 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978, artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, o parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual e o artigo 37, caput, da Constituição Federal.

65. Antes da edição da Lei Complementar Estadual nº 478 de 18 de julho de 1986, o art. 3º da Lei Complementar Estadual nº 93 de 28 de maio de 1974 dispunha que a Procuradoria Geral do Estado seria dirigida pelo Procurador Geral do Estado, devendo o cargo ser exercido por “advogado de reconhecido saber jurídico e ilibada reputação”.

66. Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986 — Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado —, estabeleceu-se, no art. 5º, que o Procurador Geral do Estado de São Paulo deveria ser nomeado pelo Governador, atendido o disposto no art. 43, que determina ser o cargo de Procurador Geral do Estado “privativo de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado”.

67. Não obstante o art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986, retro transcrito, mencione expressamente ser a nomeação para o cargo em comissão de Procurador Geral do Estado, privativo de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, é certo que esse dispositivo não foi recepcionado pelo artigo 100, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo de 05 de outubro de 1989, que é de clareza solar ao estabelecer que o Procurador Geral do Estado será nomeado, em comissão, “entre os Procuradores que integrem a carreira”.

68. Servidor “integrante da carreira” é aquele ocupante de cargo e com possibilidade de seguir uma seqüência de postos no serviço público, ou seja, em efetivo exercício da atividade pública, excluindo-se o “aposentado”. A Procuradora Geral do Estado nomeada não integra a carreira de Procurador porque houve vacância do cargo de Procurador do Estado em razão da sua aposentadoria — como no caso de exoneração —, não preenchendo ela o requisito necessário para a aludida nomeação em comissão.

69. Nos termos do 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978 e artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968 se o cargo está vago em decorrência de exoneração, também está vago em decorrência da aposentadoria da Procuradora Geral do Estado, não havendo falar-se em integração na carreira de Procuradora do Estado como preenchimento de requisito para nomeação em comissão ao cargo de Procurador Geral do Estado.

70. Daí porque o comando contido no artigo 43, da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986, não foi recepcionado pelo parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual de 1989, e a posterior reiteração dos termos do art. 43 pela redação do art. 5º da Lei Complementar nº 777/94 não lhe tirou a inconstitucionalidade.

71. Por essas razões, é que a única solução para derrubar a tese da ação civil pública ajuizada pelo Sindicato ora Postulante é a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, se justificando a propositura da presente demanda.

72. Nos autos dessa ação civil pública foi deferida a tutela antecipada requerida pelo Sindicato Autor, ora Postulante, para que, até final julgamento, fosse suspenso o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, Dra. Rosali de Paula Lima, consubstanciado no Decreto do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de 1º de setembro de 2000, com regular nomeação de outro Procurador Geral dentre Procuradores integrantes da carreira, de acordo com o disposto no parágrafo único, do artigo 100, da Constituição do Estado de São Paulo (doc. 05).

73. A Fazenda Pública pediu e teve deferida a suspensão da citada liminar (doc. 06). Contra essa última v. decisão o Sindicato Autor, ora Postulante, interpôs agravo regimental e mandado de segurança para imprimir efeito suspensivo à decisão que suspendeu a liminar, até julgamento do agravo regimental. Tanto a liminar do mandado de segurança quanto o agravo regimental aguardam julgamento perante o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (doc. 07).

74. Além da pertinência da tese objeto da ação civil pública, é certo que não há falar-se em dúvida e instabilidade do preceito existente na Constituição Estadual.

75. Pelo contrário, a situação emergencial para a nulidade da nomeação da Procuradora Geral do Estado de São Paulo vem da proteção da pretensão de direito material do autor, que caso relegada ensejaria esvaziamento da tutela do direito subjetivo pela perda do objeto, daí decorrendo inegavelmente, lesão irreparável, que repercutirá sobre a efetividade da sentença que sem antecipação resultará absolutamente inócua, mormente tendo em vista que o cargo haverá de ser ocupado até 31 de dezembro de 2002, se o contrário não for definido pelo Sr. Governador.

76. A decisão liminar deferida na ação civil pública ajuizada pelo Sindicato ora Postulante, ao contrário do alega o Autor da presente ação direta de inconstitucionalidade, evita sérios prejuízos aos procuradores do Estado, e a todos os administrados por se tratar inequivocamente de interesse público, pois o Procurador Geral do Estado, nos termos do art. 100, caput, da Constituição Estadual, “é responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição” que tem como função, representar judicial e extrajudicialmente o Estado de São Paulo, conforme art. 99, inciso I, da Carta Estadual.

77. De outra parte, não há inconveniência para os interesses superiores do Estado nem imprudência no questionamento da validade dos atos praticados pelo comando da Procuradoria Geral do Estado nos últimos anos, muito menos “clima de insegurança das relações jurídicas do Estado de São Paulo” (fls. 13).

78. Acaso seja deferida liminar na presente ação direta de inconstitucionalidade, até final julgamento da ação, isso sim afetará a segurança jurídica e a estabilidade das relações pois se a Procuradora Geral do Estado continuar a praticar atos cuja higidez seja passível de discussão, isso afetará ainda mais a segurança jurídica necessária.

79. Assim, caso concedida a liminar na presente ação direta de inconstitucionalidade haverá grave insegurança nas relações jurídicas do Estado de São Paulo, visto que, de forma provisória, legitimar-se-á o ato de nomeação da atual Procuradora Geral do Estado que é contrário às Constituição Estadual e Federal também.

80. De outra parte, não há falar-se em instabilidade e insegurança nas relações jurídicas do Estado, pela cassação do ato de nomeação da Procuradoria Geral do Estado, uma vez que, nos autos da ação civil pública, para garantir as relações jurídicas do Estado, foi deferida a liminar suspendendo o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, com a nomeação  provisória e de forma regular de outro Procurador Geral dentre Procuradores integrantes da carreira, de acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 100, da Constituição do Estado de São Paulo.

81. Com relação à eventual discussão e invalidade dos atos já praticados, tal argumento não enseja o alegado clima de insegurança nas relações jurídicas do Estado de São Paulo, pois os atos inválidos, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei Paulista nº 10.177 de 1998, poderão ser convalidados:

“Art. 10. A administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação de pessoa interessada, salvo quando:

I – ultrapassado o prazo de 10 (dez) anos contado de sua produção;

II – da irregularidade não resultar qualquer prejuízo;

III – forem passíveis de convalidação.

Art. 11. A administração poderá convalidar seus atos inválidos, quando a invalidade decorrer de vício de competência ou de ordem formal, desde que:

I – na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade titulada para a prática do ato, e não se trate de competência indelegável;

II – na hipótese de vício formal, esse possa ser suprido de modo eficaz.

§ 1º. Não será admitida a convalidação quando dela resultar prejuízo à Administração ou a terceiros ou quando se tratar de ato impugnado.

§ 2º. A convalidação será sempre formalizada do ato motivado.”

82. Nos termos desses dispositivos, não há falar-se em insegurança das relações jurídicas do Estado, uma vez que os atos praticados pela Procuradora Geral do Estado que não resultarem qualquer prejuízo serão considerados meras irregularidades e a administração poderá convalidar atos, porque se trata de vício de competência, devendo a convalidação ser feita pela autoridade titulada para a prática do ato. 

83. Ademais, mesmo que por hipótese, os atos não pudessem ser convalidados, eles poderão ser ratificados ou praticados novamente nos mesmos termos por outro Procurador Geral, integrante da carreira, regularmente nomeado.

84. A ação civil pública não invalida os atos praticados pela Procuradora Dra. Rosali, mas apenas assegura que outros futuros atos sejam praticados por Procurador Geral do Estado regularmente nomeado.

85. Contrario sensu, a liminar pleiteada nos autos da ação direta de inconstitucionalidade possibilitará que, até final julgamento da ação direta, a Procuradora Geral do Estado, ilegalmente e inconstitucionalmente nomeada, pratique outros futuros atos ensejadores de questionamentos quanto à validade.

86. A concessão da liminar na presente ação direta de inconstitucionalidade inequivocamente trará conseqüências danosas ao Estado de São Paulo, bem como vulnerará as Constituições Estaduais de todo o País, conferindo poderes ilimitados ao Chefe do Poder Executivo Estadual, aí sim afrontando o princípio da Separação dos Poderes.

87. Na verdade, o que o Autor pretende com a concessão da presente liminar é ver esvaziada a ação civil pública até o término do mandato da Procuradora Geral do Estado de São Paulo, em 31 de dezembro de 2002, se o contrário não for definido pelo Sr. Governador.

88. Dessa forma, não há preenchimento dos requisitos para concessão da liminar e da procedência da presente ação, além do que não há falar-se em excepcional urgência, para o Tribunal deferir a cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou o ato normativo impugnado (art. 10, § 3º da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999).

V – DO REQUERIMENTO.

89. Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência seja:

a) deferida a intervenção das entidades de classe ora Postulantes, na qualidade de amicus curiae, recebendo a presente manifestação, porque há evidente representatividade das entidades Postulantes e em razão da relevância da matéria, nos termos do § 2º, do art. 7º, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999. Caso Vossa Excelência assim não entenda, requer-se seja considerada a presente como informações prestadas, nos moldes do § 1º, art. 9º, da Lei nº 9.868 de 10 novembro de 1999 ou que seja a presente apensada aos autos como memoriais;

b) seja determinada prévia audiência da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, em razão da inexistência de excepcional urgência, e indeferida a liminar pleiteada pelo Autor, uma vez que não estão presentes os requisitos autorizados para sua concessão; e

c) ao final, seja julgada improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade uma vez que constitucional a expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, não havendo qualquer vício de ordem formal decorrente da usurpação da iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo prevista no art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição Federal e art. 25, caput, da Constituição Federal.

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 11 de dezembro de 2001.

Flávio Luiz Yarshell                 Berenice S. Nogueira Magri

OAB/SP 88.098                                   OAB/SP 121.288