EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ADI - 2581

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 103, inc. V, da Constituição da República, vem, 0respeitosamente, propor a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO DA CONSTITUIÇAO ESTADUAL EM FACE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com pedido de medida liminar, na forma do art. 102, inc. I alin. a, do mesmo Texto Constitucional, combinado com o disposto nos arts.3º e seguintes da Lei nº 9.868/99, pelas razões que passa a expor.

1. A Constituição do Estado de São Paulo, promulgada em 5 de outubro de 1989 (doc. 01), na Seção II, do Capítulo V, do Título II. tratou da Procuradoria Geral do Estado.

Seu art. 100 assim preceituou:

“A.rt. 100. A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e a administração da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único. O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.”

Vê-se que o parágrafo único do dispositivo instituiu significativa limitação à competência discricionária do Governador para escolha do ocupante do cargo de confiança de Procurador Geral do Estado: a nomeação deverá recair, necessariamente, em Procurador que integre a carreira.

Tal preceito, contudo, é inconstitucional frente à Constituição Nacional. E isso por uma singela razão: essa importante restrição da competência governamental jamais poderia ter sido imposta pela Carta Estadual, pois o tema, de natureza estritamente legislativa (CF, art. 37, II e V), insere-se no âmbito de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 6 1, § 1 O., II, C).

É a presente ação, portanto, para obter a declaração da inconstitucionalidade da expressão "entre os Procuradores que integram a carreira", constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição Paulista, por vício de ordem formal, decorrente de usurpação da iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo prevista no art. 61, § 1, II, c, em combinação com o art. 25, caput, da Constituição Federal.

2. A jurisprudência dessa Suprema Corte já deixou assentado definitivamente que "as regras básicas do processo legislativo federal incluídas as de reserva de iniciativa são de observância compulsória pelos Estados, na medida em que substantivam prisma relevante do princípio sensível da separação e independência dos poderes” (ementa do julgamento definitivo da ADIN nº 430-1 -DF, confirmado em inúmeros outros julgados).

Observe-se que essa jurisprudência foi formulada especialmente para fulminar a inclusão, nas Constituições Estaduais, de normas sobre matérias cujo tratamento dependia da iniciativa do Executivo, que é o caso presente. Por isso, esse Supremo Tribunal Federal tem derrubado, por vício de iniciativa, preceitos constitucionais estaduais versando matérias reservadas à iniciativa governamental.

Devem ser citadas, por sua expressividade, entre outras decisões: ADIN 182-5 Rio Grande do Sul ("..Ao tempo da Constituição anterior (1967,11969). já era pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não poder a Constituição Estadual estabelecer normas sobre matéria reservada à iniciativa do Poder Executivo, por implicarem burla ao respectivo exercício. E tal entendimento não se alterou sob a vigência da atual Constituição , de 05.10.1988(AD-IMC n' 568 - RTJ 138/164). Procedente a ação, unânime, rel.  Min. Sydnei Sanches, Ementário nº 1894-01 - DJ 05.12.97); ADIN 568 - 5 Amazonas (EMENTA - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Constituição do Amazonas - Servidor Público – Concessão de Vantagem - Alegada Usurpação do Poder de Iniciativa do Chefe do Poder Executivo - Processo Legislativo - Extensão e Limites do Poder Constituinte Decorrente - Medida Cautelar Deferida. Ementário nº 1643 - 1 – rel Min. Celso de Mello - unânime - DJ 22.11.91); ADIN 152 - 3 Minas Gerais (“...Inconstitucionalidade formal, no alusivo às demais vantagens, por afronta ao princípio da independência dos Poderes do Estado, a que estava adstrito o Constituinte Estadual, por força do disposto no artigo 25 da CF/88 e no art. 11 do ADCT/88, posto que se trata de matéria de iniciativa privativa do Governador do Estado. Procedência da ação, declarada a inconstitucionalidade do art. 286 da Constituição do Estado de Minas Gerais.” Rel. Min  Ilmar Galvão, maioria - Ementário nº 1658-1 - DJ 24.04.92).

Por sua importância, mencione-se o decidido na ADIn 139-6 Rio de Janeiro:

“(...) A autonomia das Assembléias Constituintes Estaduais está ligada à estrutura e organização do Estado, não alcançando o tratamento de situações individualizadas, especialmente quando afaste o princípio de que cabe ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre servidores, regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, bem como reforma e transferência de militares para a inatividade.(...)” (ementa, rel. Min. Marco Aurélio, j. 31. 10. 91, maioria).

Como se vê, inclui-se entre as matérias de iniciativa do Executivo - e, por isso, insuscetíveis de tratamento na Constituição Estadual - o estabelecimento de requisitos para provimento de cargos públicos. É a disposição expressa do art. 61, § 1º., inciso II, c, da Constituição Federal:

"Art. 61.............................................................................................................

§ 1º.  São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

.................................................................................................................

II - disponham sobre:

.................................................................................................................

c)           servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria:

..................................................................................................................

Esclarecendo o alcance dessa norma, já decidiu esse Supremo Tribunal que

“A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da separação dos poderes.” (ADIN nº 766-RJ)

Assim, para o legislador paulista tratar dos requisitos de provimento do cargo de Procurador Geral do Estado, é indispensável que o Chefe do Poder Executivo o provoque, por meio de projeto de lei. Cuidar do,assunto na Constituição do Estado importa em evidente  burla do art. 61, § 1º, II, c - e, conseqüentemente, em violação ao princípio da Separação de Poderes.

3. A gravidade da usurpação da competência é ainda mais significativa tendo em vista a natureza da matéria envolvida, qual seja, a nomeação para cargo público em comissão de elevado escalão na Administração Pública. A existência, em favor do Chefe do Executivo, de discricionariedade para a escolha do ocupante desses cargos, é um elemento importante para a eficácia da ação governamental.

Por isso, cabe à lei - necessariamente de iniciativa do Executivo - dizer quais serão os cargos em comissão (CF, art. 37, 11), sendo apenas a lei autorizada a limitar a discricionariedade do Chefe do Poder Executivo quanto ao seu provimento, reduzindo o seu âmbito de escolha ao restrito círculo de componentes de certa carreira.  E o que prevê o art. 37, V, da CF, tanto em sua redação primitiva, quanto na resultante da Emenda Constitucional nº 19/1998, verbis:

“V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;” (redação segundo a EC 19/1998)

“V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;” (redação original da CF/1988).

Uma clara diretriz resulta- da combinação do disposto nos arts. 37, II e V e 61, § lº., II, c: a discricionariedade governamental no provimento de cargos em comissão só pode ser limitada por lei que tenha partido da iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Evidentemente, o constituinte derivado não pode, sem grave risco para o equilíbrio dos Poderes, tomar a si o tratamento do assunto.

4. Esse regime jurídico é plenamente aplicável na disciplina da Procuradoria Geral do Estado e de sua Chefia. Como se sabe, essa instituição é tratada no art. 132 da Constituição Federal:

Redação original da CF/1988

"Art. 132.  Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultora jurídica das respectivas unidades federadas, organizados em carreira na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, observado o disposto no art. 135."

Redação após a EC 19/1998

"Art. 132.  Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultaria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único.  Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias"

Reafirmando jurisprudência já assentada anteriormente (ADIN 127-2 - Alagoas - liminar), esse Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de, no julgamento da ADIN nº 291-0 - MT (liminar), suspender a aplicação de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso que limitavam indevidamente a discricionariedade do Chefe do Poder Executivo na nomeação do Procurador Geral do Estado, destacando-se que, entre as expressões suspensas, encontrava-se aquela que determinava fosse ele “... escolhido dentre os integrantes da carreira de procurador ...” (art. 111, § 2º). Em seu voto, o relator Ministro Moreira Alves chamou atenção para o fato de que as regras da Constituição Federal, “no tocante ao Ministério Público e à Advocacia Estatal, estabelecem expressamente determinações aos Estados-membros para a observância de princípios federais, iguais ou adaptados, referentes a essas instituições (assim, os parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 128, bem como o artigo 132)”. Ora, quando se consulta o principio federal relativo à Chefia da Advocacia Geral da União, vê-se que a Constituição Nacional valorizou justamente a autonomia do Executivo, pois previu tratar-se de cargo "de livre nomeação pelo Presidente da Republica” (art. 131, § 1º.).

Relembre-se que, ao julgar procedente a ADIN n.º 1.434-0 São Paulo, relativa a dispositivo da Constituição Paulista que versava sobre o regime de procuradores autárquicos, essa Suprema Corte estabeleceu a doutrina segundo a qual importa em “fraude ou obstrução antecipada ao jogo, na legislação ordinária, das regras básicas do processo legislativo” (como a do art. 61, § 1º., II, c), a inclusão, na Carta do Estado, de normas sobre o regime jurídico dos servidores “sem correspondência no modelo constitucional federal” (ementa, j. 10. 11.99, rel. Min.  Sepúlveda Pertence).

Ora, como se viu, os princípios constitucionais específicos da Advocacia Pública levam a conclusão idêntica àquela resultante da consideração do art. 61, § 1º., II, c: o estabelecimento dos requisitos para investidura no cargo de Procurador Geral do Estado é matéria exclusiva de lei de iniciativa governamental, não podendo ser feito na Constituição do Estado.

Nessas condições, dúvida alguma pode haver quanto à inconstitucionalidade, por vício de ordem formal, da expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição Paulista.

5. Diante da relevância do pedido e do risco que, para o equilíbrio dos Poderes e estabilidade dos negócios públicos, decorre da aplicação da norma impugnada, mostra-se conveniente a imediata suspensão de sua execução, “considerados os valores em jogo” (ADIN nº 1.921 - TO - cautelar).

Ademais, afigura-se grave a situação criada pela existência dessa norma inconstitucional, pois, em virtude dela, tem-se colocado em dúvida a validade do dispositivo legal em que o Governador do Estado baseou-se para nomear a atual ocupante do cargo de Procurador Geral do Estado.

A Lei Complementar Estadual nº 777, de 23 de dezembro de 1994 (doc.02), deu nova redação do art. 5º da Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986 (doc.03), como segue:

“Art. 5º. O Procurador Geral do Estado, com tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, será nomeado em comissão pelo Governador, observado o disposto no artigo 4º desta Lei Complementar.”

Pois o art. 43, cuja vigência e validade foram assumidas pela Lei Complementar nº 777, de 1994, assim dispõe:

"Art. 43. Constituem cargos de provimento em comissão da procuradoria Geral do Estado, privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado os de Procurador Geral do Estado, Subprocurador Geral do Estado, Procurador do Estado Chefe de Gabinete, Procurador do Estado Corregedor Geral, Procurador do Estado Chefe, Procurador do Estado Assessor e Procurador do Estado Assistente.

Parágrafo único. São também privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os cargos de provimento em comissão de Procurador do Estado Assessor Chefe e Procurador do Estado Assessor, da Assessoria Técnico-Legislativa e da Assessoria Jurídica do Governo, vinculados à carreira de Procurador do Estado."

Constata-se que, pelo veículo adequado - que é a Lei Complementar votada por iniciativa do Governador - a Assembléia Legislativa, em sua recente Lei Complementar de 1994, tratou dos requisitos para investidura no elevado cargo de Procurador Geral do Estado, admitindo expressamente que a escolha recaísse em Procurador do Estado aposentado.  Assim manteve numa regra que, já por deliberação legítima da Assembléia Legislativa após provocação do Chefe do Executivo, havia sido consagrada em Lei Complementar de 1986.

Verifica-se, entretanto, que a partir de interpretação construída para o art. 100, parágrafo único, da Constituição Estadual, segundo a qual apenas os integrantes ainda da ativa na carreira de Procurador do Estado poderiam ocupar o elevado posto, foi proposta ação judicial (doc. 04), na qual foi concedida liminar em Primeira Instância, para o efeito de suspender a nomeação da atual ocupante do cargo máximo da Instituição (doc.05) - liminar essa que, de momento, encontra-se suspensa por decisão do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo (doe.06).

Independentemente de análise da pertinência da tese, o certo é que a situação de dúvida e instabilidade está sendo causada pela existência, na Constituição Paulista, de norma que nela jamais poderia estar. Esse estado de pendência é altamente inconveniente para os superiores interesses do Estado, pois vem permitindo, inclusive, o imprudente questionamento quanto à validade dos atos praticados pelo comando da Procuradoria Geral do Estado nos últimos anos (doc. 07), estabelecendo clima de insegurança nas relações jurídicas do Estado de São Paulo.

Dessa forma, ante a plausibilidade da tese jurídica exposta e considerando os valores em jogo e a situação de dúvida que se criou, toma-se imperativa a concessão de medida cautelar que suspenda imediata e integralmente a execução do texto normativo acoimado de inconstitucional, na forma do art. 102, inc. I, alin. p, da Constituição Federal, e dos arts. 10 e seguintes da Lei nº 9.868/99, sem que se determine a prévia audiência da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, órgão que emanou a lei, conforme autoriza o art. 10, § 3º, da Lei d 9.898/99.

Em seqüência, deverão ser solicitadas as informações cabíveis à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, ouvindo-se, sucessivamente, o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República, na forma dos arts. 6º e seguintes da Lei 9.868/99; sendo a presente para, ao final, ser decretada a inconstitucionalidade da expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição Paulista, por vício de ordem formal, decorrente de usurpação da iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo prevista no art. 61, § I., II, c, em combinação com o art. 25, caput, da Constituição Federal.

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de novembro de 200 1.

GERALDO ALCKMIN

GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

JOSÉ ROBERTO DE MORAES

SUBPROCURADOR GERAL DO ESTADO

CONTENCIOSO