EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo autuado sob o

n.º 1418/053.01.023568-2 – 9ª.VFP

ROSALI DE PAULA LIMA, já qualificada nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA, de número em epígrafe, que lhe move o SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIPROESP, vem, tempestivamente, por seus procuradores que esta também subscrevem, em cumprimento à decisão de fls. e nos termos de seu oficio de nº 2827/01, apresentar suas informações iniciais, como segue.

Ao fizê-lo, e em exíguo prazo, como que a antecipar argumentos de sua futura defesa, ressalta a Ré como primordial e indeclinável o interesse público a preservar e a conduta institucional sob sua direção absolutamente orientada nos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, inscritos que estão no artigo 37 da Lei Maior e outros que lhe são decorrentes.

E é exatamente nessas circunstâncias e em nome desses mesmos princípios que essas informações são prestadas.

O argumento principal desenvolvido na inicial refere-se à inobservância, por ocasião da nomeação da Ré, das disposições contidas no parágrafo único do artigo 100 da Carta Paulista, por considerar o Autor que a atual exercente do cargo de Procurador Geral do Estado não integra a carreira de Procurador do Estado, em virtude do fato de haver se aposentado.

Pede a declaração de nulidade do ato de nomeação da Ré ao cargo de Procuradora Geral do Estado, que reputa editado em violação à lei e à Constituição Bandeirante, requerendo, a final, e em nome do princípio da moralidade, que igualmente entende afrontado, a condenação da Ré na devolução ao Estado de São Paulo dos valores recebidos a título de salários e vantagens corno Procuradora Geral do Estado, acrescidos e corrigidos.

Com efeito, em seu argumento fulcral, procura o Autor demonstrar que o conceito de carreira envolve, tão-somente, os servidores titulares de cargos públicos, requisito este impossível de ser cumprido, em seu entender, por força da condição de aposentada da Ré.

Torna-se evidente, portanto, a tentativa do Autor de abraçar tinia interpretação absolutamente gramatical, restritiva do conceito de carreira, aparentemente para viabilizar o atingimento do objetivo colimado na inicial, vale dizer, a declaração da ilegalidade do ato de nomeação da Ré.

Pauta-se, repita-se, por uma interpretação gramatical que não leva em consideração o contexto dentro do qual se inserem os princípios constitucionais balizadores do terna e entre os quais se destaca o da Separação de Poderes.

Como se procurará demonstrar em momento processual oportuno, a prevalecer a interpretação oferecida pelo Autor, teríamos o esfacelamento de todo o arcabouço jurídico que rege as relações entre os poderes, em cada ente federado, fundamento do Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição de 1988 (art.lº) e, como conseqüência imediata e inequívoca, a usurpação, por parte do constituinte estadual, da iniciativa privativa do Poder Executivo sobre matérias afetas ao regime jurídico de seus servidores.

Mas não é só este aspecto que causa perplexidade e estranheza na argumentação do Autor e que será objeto de desenvolvimento mais adiante.

O que causa efetivamente espécie na argumentação desenvolvida na inicial é a sua cristalina incongruência com os princípios que nortearam a confecção do seu Estatuto.

Logo em seu artigo inaugural, o Estatuto da Categoria - SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇOES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - prescreve:

"Art. 1ª O Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo - SINDIPROESP, fundado em 10 de abril de 1989, na cidade de São Paulo, é a organização sindical representativa da categoria profissional constituída pelos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Universidades e das Fundações Públicas estaduais, com jurisdição na base territorial do Estado de São Paulo e com prazo de duração indeterminado, regendo-se por este Estatuto e pela legislação vigente.  "(grifos nossos – doc.juntado aos autos).

A leitura do dispositivo estatutário colacionado bem está a revelar que o Sindicato autor da demanda representa todos os Procuradores do Estado de São Paulo, bem assim os Procuradores dos órgãos ali relacionados, não se fazendo nenhuma referência quanto a sua condição de servidores em atividade ou não.

Por seu turno, o artigo 2º do aludido Estatuto estabeleceu, de forma cristalina, a finalidade do Sindicato autor quanto à representação e defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, nos seguintes termos:

"A rt. 2º O SINDIPROESP, com sede e foro em São Paulo, na Rua Cristóvão Colombo, 43, 2º andar, é constituído para fins de coordenação, proteção, representação e defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais ou administrativas, em sua base territorial”. (destaque nosso)

Esta diretriz encontra-se uma vez mais consubstanciada na redação dada ao seu artigo 3º, alínea "a", como se vê:

"Art. 3º. O SINDIPROESP tem as seguintes finalidades:

a)    representar e defender os direitos e os interesses profissionais, coletivos e individuais, de seus sindicalizados e dos integrantes da categoria profissional mencionada no artigo 1º, inclusive nos envolvimentos sócio-econômicos e de política de classe, em juízo ou fora dele;

.........” (destaques nossos – doc.juntado aos autos).

Seguindo nessa mesma linha de raciocínio, inevitável a conclusão segundo a qual o Sindicato autor tem por objetivo representar os interesses da categoria. Resta pois perquirir, no âmbito dessas normas estatutárias, quais servidores estariam incluídos na categoria profissional de Procuradores do Estado, representada pelo Autor.

Essa questão foi enfrentada no art. 8º do Estatuto que, ao disciplinar a filiação aos quadros do Sindicato, apresenta a seguinte redação:

“Art. 8º. Poderão filiar-se ao SINDIPROESP os integrantes da carreira profissional mencionada no artigo 1º, em atividade ou inativos.” (negritamos – doc.juntado).

Ora, é bem de ver que o próprio Estatuto do Sindicato autor considera integrantes da carreira profissional de Procurador do Estado os servidores ativos ou inativos, para efeito de filiação.

Dentro deste contexto, causa estranheza, para dizer o mínimo, venha agora o referido Sindicato abraçar a tese segundo a qual o conceito jurídico de carreira abrange, tão-somente, os servidores que titularizam cargos, vale dizer, os que se encontram em atividade, contrapondo-se, assim, às suas próprias regras estatutárias.

A prevalecerem os argumentos desenvolvidos na inicial, estaríamos forçados a reconhecer, e apenas “ad argumentandum” que, ou o Sindicato encontra-se em situação totalmente irregular em relação aos seus filiados, ou então, o que a Ré se recusa terminantemente a reconhecer, procura interpretar dispositivos legais ao sabor das suas conveniências, faltando ao dever de lealdade ou, o que é pior, olvidando-se do princípio da moralidade, tão reclamado na inicial.

E isto porque usa dois parâmetros diferenciados para tratar do mesmo tema, isto é, o relativo ao conceito, à extensão do vocábulo carreira: um de caráter gramatical e restritivo, para o atingimento dos objetivos desenvolvidos na inicial, e outro, de caráter amplo, para respaldar não só a questão da filiação, como também para estabelecer o âmbito da sua representação judicial ou extrajudicial.

Neste momento, inevitável o questionamento: estaria o Autor Sindicato legitimado para a propositura da presente ação, na defesa de interesses coletivos e individuais da categoria, como escrito na inicial ?

Acolhendo-se a tese proposta na inicial, ter-se-ia como conseqüência imediata a impossibilidade de o Sindicato autor ingressar com ações judiciais na defesa dos servidores aposentados, por não serem eles integrantes da carreira profissional de Procuradores do Estado. A ata da Assembléia, na qual foi aprovada a propositura da presente ação, não indica quais os votantes - ativos e inativos; não se fez acompanhar da lista de presença indicativa dos votantes.

E mais, admitindo-se como legítimos os argumentos apresentados na inicial, a situação do Sindicato Autor assumiria contornos de inconstitucionalidade, na medida em que não teria ele condições, sequer, de abrigar em seus quadros os Procuradores do Estado aposentados.

Importante registrar, por oportuno, que a situação da Ré junto ao Sindicato autor, por força das disposições estatutárias, conforme a certidão anexa (doc. 01), cuja juntada se requer, é a de sócia fundadora, posto que a ele filiada desde 28 de junho de 1989, sem que até o presente momento ninguém contestasse a sua filiação, e cujas contribuições em favor do Autor lhe são descontadas mensalmente, em sua conta bancária, até a presente data. O mesmo se pode afirmar em relação aos demais aposentados, eis que integrantes da carreira.

A prevalecer o entendimento esposado pelo Autor na inicial, chegar-se-ia à conclusão absurda, não pretendida pela Ré, segundo a qual teria o Sindicato Autor de restituir aos Procuradores do Estado aposentados, a ele filiados como a Ré o é, todas as contribuições pagas, porque indevidamente integram seus quadros, já que não são considerados integrantes da carreira.

Esta situação, por óbvio, impediria o Sindicato autor, como já visto, de promover medidas judiciais ou extrajudiciais representando os interesses dos servidores aposentados. E, ainda mais, macularia de vício insanável as deliberações aprovadas e medidas adotadas com respaldo em quorum inválido.

Segundo as regras da hermenêutica, a interpretação da norma não deve levar ao absurdo. Mas, esse é, infelizmente, o quadro que se apresenta. A tese desenvolvida pelo Sindicato autor revela-se também pela sua incongruência com as diretrizes estabelecidas pela Constituição Federal acerca do tema, como se observa da redação do art.8º, inciso III, a seguir reproduzido:

"Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III. ao sindicato cabe a defesa dos direitos coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”

Interpretar o conceito de carreira da forma como pretendido na inicial, implica amesquinhá-lo trazendo como corolário inequívocos prejuízos para os servidores públicos que tiveram, pela vez primeira, assegurado o direito à livre associação sindical (art. 37, inciso VI).

Mas não é esse o enfoque principal da questão, matéria que certamente será apreciada por Vossa Excelência por ocasião da apresentação da defesa, muito embora sirva até para evidenciar o caráter meramente político da presente ação, diga-se, caráter de política institucional, que objetiva propósitos outros, não declarados, inclusive os remuneratórios contrariados fato público e notório e como também demonstram alguns dos documentos juntados (docs. 02/04).

Lamentável, entretanto, que a Ré, Procuradora Geral do Estado de São Paulo, há um ano e dois meses no exercício do cargo, tenha agora, por motivos mesquinhos e irresponsáveis, questionada sua nomeação, que se pretende anulada, quando os mesmos princípios invocados pelo Autor já se faziam presentes e de observância obrigatória, por ocasião de sua nomeação e posse.

Mais lamentável ainda, a utilização do Poder Judiciário, com a propositura da presente ação, como instrumento para macular a dignidade da Instituição e a figura do Procurador Geral do Estado, abstraídos os eventuais ocupantes do cargo, na tentativa da obtenção de outros propósitos, que não se confundem com a preservação e a observância dos princípios constitucionais invocados.

As bandeiras da legalidade e da moralidade somente brandiram diante da evidencia de pretensão resistida, a ensejar a propositura de ação pelo Autor, juntamente com a Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo - APESP, em curso perante a 3º Vara da Fazenda Pública (Proc. nº 053.01.022695-0).

Com efeito, o objeto da ação antes referida não se confunde com o que se discute nestes autos, muito embora reste absolutamente evidente a motivação torpe e descabida do Autor, que reclama tardiamente a antecipação da tutela, já que há mais de um ano o cargo, segundo o entender do Autor, é exercido ilegalmente.

De fato, Excelência, a Ré é Procuradora do Estado aposentada. Esta a única afirmativa do Autor absolutamente correta. Mas isso não significa que sua nomeação afrontou a lei e a Constituição, como pontifica o Autor.

A campanha irresponsável pelos meios de comunicação em geral ensejaram até pronunciamento em plenário da Assembléia Legislativa de São Paulo, da nobre Deputada Mariângela Duarte, questionando a regularidade da nomeação da Ré. Em ofício dirigido à Presidência daquela Augusta Casa de Leis, a Ré prestou os esclarecimentos devidos (doc.05), indicando o respaldo jurídico e constitucional do ato governamental de sua nomeação.

E a questão não é tão intrincada quanto pretende o Autor fazer crer.

Até a edição da Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado – portanto anterior à Carta Bandeirante de 1989 - contemplava a legislação institucional, a Lei Complementar nº 93, de 28 de maio de 1974 (com suas alterações), em seu artigo 3º, disposição permissiva da livre nomeação do dirigente da Instituição dentre advogados de reconhecido saber jurídico e ilibada reputação.

Esta a sua redação:

"Artigo 3º A Procuradoria Geral do Estado será dirigida pelo Procurador Geral do Estado, devendo o cargo de livre provimento do Governador, ser exercido, em comissão, por advogado de reconhecido saber jurídico e ilibada reputação."

Segundo seus termos, o cargo máximo da Instituição, o cargo de dirigente da Procuradoria Geral do Estado podia ser exercido por pessoas estranhas à carreira de Procurador do Estado, embora exigisse a lei o preenchimento de certos requisitos para tanto, expressos em seu próprio texto.

A partir de 18 de julho de 1986, nova Lei Orgânica passou a disciplinar o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado. A Lei Complementar nº 478/86, que contempla em seu artigo 1º a seguinte redação:

"Artigo 1º - Esta lei complementar reorganiza a Procuradoria Geral do Estado, define as suas atribuições e as dos órgãos que a compõem e dispõe sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado." (destacamos),

ainda dispõe em seu artigo 2º, verbis:

"Artigo 2º - A Procuradoria Geral do Estado, órgão integrante da Secretaria da Justiça, tem, com fundamento nos artigos 48 a 51 da Constituição do Estado, as seguintes atribuições: ....................” (destacamos)

Pois bem. Esta era a redação dos primeiros dispositivos na Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, editada, como já se disse, anteriormente à Constituição Paulista de 1989, e que, por essa mesma razão, considerava a PGE como órgão integrante da então Secretaria da Justiça.

Em matéria de disciplinamento do regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, na conformidade dos ditames constitucionais, a Lei Complementar em apreço é pródiga, sempre fazendo referência, no cabível, a sua aplicação aos inativos.

Merece lembrar aqui que a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado é lei complementar editada em perfeita consonância como disposto no artigo 23, parágrafo único da Constituição Bandeirante, para cuja aprovação exige-se quorum qualificado.

Trata-se de lei especial que somente admite a aplicação subsidiária da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968 ou da lei Complementar 180, de 12 de maio de 1978, ditas violadas na inicial, nos casos de omissão.

Mas a Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, em seu Título II, ao disciplinar a Carreira de Procurador do Estado, assim dispôs em seu Capítulo II - Dos Cargos em Comissão, artigo 43:

“Artigo 43 - Constituem cargos de provimento em comissão da Procuradoria Geral do Estado, privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os de Procurador Geral do Estado, Subprocurador Geral do Estado, Procurador do Estado Chefe de Gabinete, Procurador do Estado Corregedor Gera, Procurador do Estado Chefe, Procurador do Estado Assessor e Procurador do Estado Assistente.

Parágrafo único - São também privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os cargos de provimento em comissão de Procurador do Estado Assessor Chefe e Procurador do Estado Assessor, da Assessoria Técnico-Legislativa e da Assessoria Jurídica do Governo, vinculados à carreira de Procurador do Estado.” (destacamos)

Como se vê, jamais houve dúvida de que o Procurador do Estado aposentado integrasse a carreira de Procurador e, assim, pudesse ocupar cargos de provimento em comissão, dentro da Instituição, como efetiva e expressamente previsto na Lei Orgânica da PGE.

Essa era - e ainda é - a vontade do legislador, refletida no texto legal, ao apreciar a mensagem que lhe foi encaminhada pelo Chefe do Poder Executivo, no exercício da competência que lhe foi outorgada, com exclusividade, pela Constituição.

Com a nova Constituição de 1989, a Procuradoria Geral do Estado assumiu status de Secretaria de Estado, vinculando-se diretamente ao Governador, como instituição de natureza permanente e essencial à Administração Pública, responsável pela advocacia do Estado (art. 98), nos seguintes termos:

“Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, da Administração direta e autarquias e pela assessoria e consultaria jurídica do Poder Executivo, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.” (destacamos)

E diz mais a Carta Bandeirante, no parágrafo único do supra transcrito artigo, com absoluta redundância em relação a suas próprias disposições, de caráter geral, assim como em relação aos princípios e regras contemplados na Lex Maxima:

“Parágrafo único – Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos 132 e 135 da Constituição Federal.”

Mas o fulcro da questão situa-se, exatamente, segundo o entender do Autor em sua peça exordial, nas disposições do parágrafo único do artigo 100 da mesma Carta, cuja interpretação superficial e equivocada o leva a concluir pela ilegalidade do ato de nomeação da Ré e a pedir sua destituição, com a nomeação de novo Procurador Geral do Estado, sem qualquer preocupação com os seríssimos riscos e prejuízos que poderiam advir ao interesse público, caso aceita sua tese.

O artigo 100 da Constituição Estadual assim dispõe:

"Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.”

Ora, os elementos até este passo desenvolvidos, bem estão a revelar que a correta interpretação do parágrafo único do artigo 100, da Constituição do Estado é aquela que, não se restringindo ao simples aspecto gramatical, procura dela extrair conclusões que conduzam ao conteúdo dos princípios da Constituição Federal, balizadores da matéria.

E no dizer de renomados juristas, deve-se privilegiar a exegese que vá ao encontro dos vetores constitucionais àquela que conduza a absurdos não amparados pelo ordenamento jurídico, como se vê dos excertos a seguir colacionados:

"Deve o direito ser interpretado inteligentemente e não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis." (Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 2º ed. ED. Livraria do Globo, 1933, p. 183)

"O princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o direito constitucional deve ser interpretado deforma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, e, sobretudo entre os princípios jurídico-políticos constitucionalmente estruturantes. Como ponto de orientação "guia de discussão" e “factor hermeneutico de decisão" o princípio da unidade obriga o interprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão (...) existentes entre as normas constitucionais a concretizar. (...) Daí que o interprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios." (JJ.Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4º edição, Almedina, Coimbra, 1989, p. 162)

Com efeito, esse o ponto onde se pretende chegar, sem interpretações que levem ao absurdo ou à contradição, mas harmonizando as disposições malferidas com as regras maiores e os princípios emanados da Lei Fundamental.

É nesse contexto que a Ré se reporta à promulgação da Constituição de 1989 e à assunção, pela Procuradoria Geral do Estado, do status de Secretaria de Estado, diretamente vinculada ao Governador.

O Procurador Geral do Estado, com status de Secretário de Estado, poderia, diante do silêncio, ser escolhido livremente pelo Governador, no uso de sua competência prevista no artigo 47, inciso VI, da mesma Carta, talvez retomando a sistemática prevista na Lei Complementar nº 93/74, antes referida.

Isso não ocorreu.

O legislador constituinte, sem pretender usurpar a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo no que pertine à iniciativa de leis que disponham sobre (art. 24, § 2º, CE):

“........

4 - servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;

........”

apenas reafirmou sua intenção de preservar a Instituição, acautelando o interesse público, para reservar a Procurador do Estado a sua direção. Essa é a leitura que se pode fazer do texto constitucional invocado, de forma a harmonizá-lo com os ditames da Lei Maior, sob pena de inquiná-lo de inconstitucionalidade, posto que subtrairia matéria de domínio normativo da lei.

Oferecer guarida à tese sustentada pelo Autor, por força de uma interpretação restritiva e equivocada do conteúdo da norma constitucional, levaria, inexoravelmente, à necessidade de declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo da Constituição do Estado, na medida em que implicaria afronta aos princípios cardeais da Constituição Federal, em particular o da Separação de Poderes, por infringência de competências privativas do Executivo para atuar em matérias relativas a servidores públicos.

Nesse sentido, a Suprema Corte tem fulminado, por inconstitucionalidade formal, vários dispositivos de Constituições Estaduais que "pretendem" legislar sobre matéria inerente ao regime jurídico de servidores públicos, posto que em afronta ao disposto no artigo 61, inciso II, alínea "c", da Constituição Federal:

“A autonomia das Assembléias Constituintes Estaduais está ligada à estrutura e organização do Estado, não alcançando o tratamento de situações individualizadas, especialmente quando afaste o princípio de que cabe ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre servidores, regime jurídicos,...”. (ADIn 139-RJ, in RTJ 138/14).

"A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da separação dos poderes.” (ADIn 766-RJ, STF, pleno, RTJ 152/341).

(Apud Constituição Federal Interpretada pelo STF, Antonio Joaquim Ferreira Custódio, 4º edição – Ed. Juarez de Oliveira - 1999 p.78-ambas).

Ainda, nesse mesmo sentido, podem ser citadas as seguintes decisões do Pretório Excelso:

"EMENTA – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 286 DA CONSTItUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE CONSIDERA COMO DE PROFESSOR, PARA OS FINS DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE E DE TODOS OS DIREITOS E VANTAGENS DA CARREIRA, O TEMPO DE SERVIÇO DE OCUPANTE DE CARGO OU FUNÇÃO DO QUADRO DO MAGISTERIO OU DE REGENTE DE ENSINO.

Inconstitucionalidade material, no que concerne à aposentadoria especial de professor, prevista no art. 40, III, b, da CF/88, já que a estendeu a todos os cargos e funções do "Quadro do Magistério" e, ainda, ao de "Regente de Ensino" resultando contempladas pelo benefício classes de servidores ligadas exclusivamente a atividades de caráter administrativo, estranhas à sala de aula.

Inconstitucionalidade formal, no alusivo às demais vantagens, por afronta ao princípio da independência dos Poderes do Estado, a que estava adstrito o Constituinte Estadual, por força do disposto no art.25 da CF/88 e no art.11 do ADCT/88, posto que se trata de matéria de iniciativa privativa do Governador do Estado.

Procedência da ação, declarada a inconstitucionalidade do art. 286 da Constituição do Estado de Minas Gerais."

(ADIN 152 MG - Rel.Min. Ilmar Galvão - Ementário nº 1658-1 - DJ 24.04.92 - STF).

“EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSTITUIÇÃO DO AMAZONAS - SERVIDOR PÚBLICO - CONCESSÃO DE VANTAGEM - ALEGADA USURPAÇÃO DE PODER DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - PROCESSO LEGISLATIVO - EXTENSAO E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE, DECORRENTE - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- O ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 11, impôs aos Estados-membros, no exercício de seu poder constituinte, a estrita observância dos princípios consagrados na Carta da República.

- O poder constituinte decorrente, assegurado às unidades da Federação, é, em essência, uma prerrogativa institucional juridicamente limitada pela normatividade subordinante emanada da Lei Fundamental.

.......................”

(Adin 568 - AM - Medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello - Ementário nº 1643-1 - DJ 22.11.91 - STF).

Ora, se vitoriosa a tese do Autor, o que se admite apenas para argumentar, no sentido de que o disposto no artigo 43 da Lei Complementar rº 478/86 - em sua redação original – “não foi recepcionado pelo artigo 100, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo de 05 de outubro de 1989” (p.06), cujo texto reproduzido interpreta equivocadamente de maneira restritiva, não harmônica com os demais dispositivos e princípios contemplados na Lei Fundamental e, por essa razão, pede a declaração de nulidade da nomeação da Ré, esquivando-se da exegese que atenda o contido no artigo 11 do ADCT, da C.Federal, forçosa a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo invocado em favor de sua tese, pela via do controle difuso.

Não obstante isso, talvez por ausência de lealdade processual, e também ausente da preocupação e da responsabilidade com os inequívocos prejuízos para o erário e para o interesse público que o eventual acolhimento de sua tese em medida antecipatória poderia causar, com a nulidade de todos os atos praticados pela Ré, desde sua investidura no cargo de Procuradora Geral do Estado, ocorrida há mais de ano, o Autor omitiu fato de relevante importância para o deslinde da questão, procurando induzir esse D.Juízo a erro.

Consentâneo com os ditames da Carta Magna, o Estado de São Paulo, diante das alterações institucionais advindas da Constituição Paulista de 1989, especialmente no que respeita à assunção do status de Secretaria de Estado, pela Procuradoria Geral do Estado, que deixou, assim, de ser órgão integrante da Secretaria da justiça, utilizou a via legislativa ordinária para contemplar tais alterações. Por esse motivo, foi editada a Lei Complementar Estadual de nº 777, de 23 de dezembro de 1994 - portanto posterior à Constituição Paulista - para introduzir alterações na Lei Complementar nº 478/86.

No aspecto que interessa à presente ação, e por se tratar de matéria de absoluta reserva legal, dispôs a citada Lei Complementar nº 777/94, reafirmando o conteúdo do artigo 43, da LC nº 478/86:

"Artigo 1º - O artigo 5º da Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, passa a vigorar com a seguinte redação:”

"Artigo 5º - O Procurador Geral do Estado, com tratamento prerrogativas e representação de Secretário de Estado, será nomeado em comissão pelo Governador, observado o disposto no artigo 43 desta Lei Complementar.”

Vale observar, de início, que aludida lei complementar contém apenas quatro artigos, conforme cópia anexada (doc.06). Não obstante, deixa fora de dúvida que a Lei Complementar Orgânica da Procuradoria Geral do Estado é expressa em reconhecer ao Procurador do Estado aposentado sua qualidade de integrante da carreira e, muito mais, em permitir-lhe acesso aos cargos de provimento em comissão, privativos de Procurador do Estado, enumerados em seu artigo 43 e parágrafo único, como adiante se vê:

“Artigo 43 - Constituem cargos de provimento em comissão da Procuradoria Geral do Estado, privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os de Procurador Geral do Estado, Sub-Procurador Geral Estado, Procurador do Estado Chefe de Gabinete, Procurador do Estado Corregedor Geral, Procurador do Estado Chefe, Procurador do Estado Assessor e Procurador do Estado Assistente.”

Desta forma, mesmo depois de promulgada a Constituição do Estado, em 1989, toma-se cristalino, pelas alterações efetivadas em 1994, que a previsão contida no artigo 100, parágrafo único, da Carta Paulista em nada alterou o entendimento anterior quanto à extensão do conceito de carreira para todos os membros da categoria profissional, incluindo-se ativos e inativos.

Os demais dispositivos relativos cargos e carreiras diversos, invocados pelo Autor em reforço de sua tese, não guardam qualquer similitude com a carreira de Procurador do Estado, não lhe servindo de parâmetro.

Finalmente, e tendo em vista o pedido de condenação na restituição dos valores percebidos pela Ré a título de salários e vantagens, enquanto exercente do cargo de Procuradora Geral do Estado, já que, seguindo o entendimento e a tese do Autor, tal percepção, cumulada com os proventos de sua aposentadoria, afronta os princípios da moralidade e da legalidade, resta lembrar que a Constituição Federal autoriza a acumulação dos proventos de aposentadoria com a remuneração percebida pela titularização de cargo em comissão, na forma do disposto em seu artigo 37, § 10:

“Art. 37..............................................

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

(destacamos)

A importância da transcrição do dispositivo constitucional colacionado está em demonstrar a tendência do constituinte em possibilitar aos aposentados acesso a cargos de provimento em comissão, afora outras acumulações antes permitidas, de forma a escoimar de qualquer ilicitude ou imoralidade a remuneração pelo trabalho executado, cumulado com os proventos da inatividade.

O trabalho escravo, há muito banido das terras brasileiras, não encontrará espaço no Estado de Direito, como pretende o Autor ao requerer a restituição dos vencimentos percebidos pela Ré. Nossa Constituição protege as relações sociais de trabalho, inclusive dos condenados, inadmitindo a pena de trabalhos forçados.

Como é evidente, e já se expôs nestas informações, não merece acolhimento a tese do Autor que, sequer trouxe aos autos, para a formação da convicção desse D.Juízo, elementos completos sobre a legislação que disciplina a matéria, omitindo a derradeira alteração que reafirma integralmente a possibilidade de vir o Procurador do Estado privativamente, em atividade ou aposentado, a ocupar o cargo em comissão de Procurador Geral do Estado, após o advento da Constituição de 1989.

Por outro lado, e ainda que prevalecesse a interpretação dada ao dispositivo constitucional pelo Autor, restritivo em relação aos aposentados, e em face da propalada não receptividade do artigo 43 da Lei Complementar rº 478/86, ainda assim não lhe socorreria o direito, pois não restaria, em face da remansosa jurisprudência da Suprema Corte, outra possibilidade senão a decretação da inconstitucionalidade formal do parágrafo único do artigo 100 da Carta Bandeirante, para prevalecer a redação do citado artigo 43, da Lei Complementar nº 478/86, reafirmando pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 777, de 23 de dezembro de 1994, que deu nova redação ao artigo 5º daquela lei.

Diante do , exposto, espera a Ré o indeferimento da tutela antecipada, diante não só da ausência do bom direito a respaldar o pedido do Autor, como ainda, e principalmente, em face das graves e irreparáveis lesões ao interesse público e ao erário que a medida acarretaria, com a nulidade dos atos que vem sendo praticados pela Ré, no regular exercício da competência inerente ao cargo, há mais de um ano, causa ainda de insegurança jurídica nas relações com o Estado de São Paulo, representado em juízo e fora dele pela Ré.

Requer ainda a juntada do incluso instrumento de procuração e

Espera deferimento.

São Paulo, 12 de novembro de 2001.

ROSALI DE PAULA LIMA

Procuradora Geral do Estado

CELSO SPITZCOVSKY

OAB/SP 87.104