PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

GABINETE DO PROCURADOR GERAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9º VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Processo nº 1418.053.01.023568-2

Autor - Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP

Ação Civil Pública

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Ação Civil Pública identificada em epígrafe, vem à preserva de V.Exa. apresentar CONTESTAÇÃO ao pedido, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I.            SÍNTESE

Trata-se de ação civil pública movida com intuito de anulação do ato de nomeação da Sra. Procuradora Geral do Estado, sob alegação de contrariedade à lei e à Constituição Estadual e de devolução dos valores desembolsados pelo Tesouro, a título de salários e vantagens decorrentes do desempenhe das funções.

Foi concedida a medida liminar pleiteada, tendo a execução da mesma sido suspensa pela Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça, conforme despacho proferido nos autos do processo nº 88.780.0/2, o qual determinou o aguardo da sentença de mérito, até lá preservando o ato administrativo impugnado, bem como reconhecendo a sua presunção de legitimidade.  Este r. despacho foi mantido pelo Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em sede de Recurso de Agravo Regimental interposto pelos Autores.

Na vigência da suspensão do ato judicial, o Senhor Governador do Estado, por Decreto datado de 20dez2001, exonerou, a pedido, nos termos do artigo 58, I,parágrafo 1º, da Lei Complementar 180/78, a Dra.  Rosali de Paula Lima do cargo de Procuradora Geral do Estado.

II. PRELIMINARMENTE

Ausência de condição da ação (I)

Preliminarmente, insta ressaltar que o Autor não tem legitimidade e interesse de agir relacionados ao objetivo perseguido nesta demanda.

Como representantes dos interesses de Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo, a sua pretensão deve estar restrita aos interesses específicos de seus associados, o que não se revela na demanda civil pública intentada, que tem por objeto a decretação de nulidade de ato administrativo.

O Tribunal de Justiça de São Paulo teve oportunidade de examinar esse aspecto, ocasião em que decidiu:

“Vale repisar que não se abrange no conceito de coletivo o interesse correspondente apenas à soma justaposta de vontades individuais, mera adição de interesses, sem intrínseco entrosamento relacional entre eles, como no caso de credores relativamente a devedor comum.  Ao invés, e por conceituação sociológica, coletivo é o interesse de massa mais homogênea, que sintetiza e unifica os seus movimentos sociais em direção a objetivos comuns do grupo. (Apelação cível 205.533-1/0-SP, rel.  Des.  Euclides de Oliveira, j. 14.09.93, apud Rodolfo de Camargo Mancuso, ed. 5a edição, Ação Civil Pública)”

RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (obra citada, pg. 47) nota a respeito que impende deixar claro que o interesse de agir, na ação civil pública deve ser aferido mediante a conjugação do trinômio "necessidade-utilidade-adequação" da ação eleita, frente aos conceitos específicos de cada tipo de interesse metaindividual que nela pode ser perseguido.

Por óbvio que, diante dos fundamentos da ação proposta, não resulta claro esse trinômio, que, aliás, sequer foi ventilado na inicial como justificativa do interesse de agir.

Também o artigo 5º , caput e inciso II da Lei 7347/85 dispõe que a ação civil pública poderá ser proposta por associação que inclua entre suas finalidade institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência,ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Especificamente no que concerne às associações, anote-se que o interesse processual está diretamente relacionado à coincidência entre seus fins institucionais (artigo 5º,II da Lei 7347/85) e o interesse difuso questionado (obra citada, pg. 47).

Assim, seja pela falta de legitimidade do Autor para a defesa de interesses estranhos aos seus fins sociais, seja pela ausência de interesse de agir na defesa de direitos que não dizem respeito aos seus associados, a demanda originária não reúne condições de exame de mérito. (Rodolfo Camargo Mancuso considera imbricação entre interesse processual e legitimidade para agir em face do trinômio "necessidade-utilidade-adequação".Obra citada - pg. 38)

Ausência de Condição da Ação (II)

A Lei 7347/85 (Lei de Ação Civil Pública) restringe o objeto da ação civil pública às associações que tenham por finalidade institucional a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Artigo 5º, inciso II da Lei 7347, de 24.7.85)

Essa a redação original do dispositivo, que' posteriormente veio a sofrer acréscimo comandado pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), o qual introduziu a possibilidade de defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo.

Com essa modificação, a doutrina considerou que teria sido restaurada a versão original do texto legal, pois essa possibilidade havia antes recebido veto presidencial.1 . De todo modo, tendo sido a modificação ordenada no texto do Código de Defesa do Consumidor, é razoável a interpretação que considera atinente a reforma unicamente às relações de consumo, o que não se configura na espécie em discussão2, muito embora reinante a discórdia a respeito dessa abrangência.

Encontra-se superada a questão, na medida em que a lei 8.884, de 11.6.94, em seu artigo 88 parágrafo único, restaurou a redação do texto legal, mantendo excluída a hipótese de defesa de quaisquer interesses coletivos ou difusos por meio da ação civil pública.

Assim, também por ausência de interesse processual, deve ser a ação julgada extinta, sem exame de mérito.

No mérito, da mesma forma não tem procedência a ação proposta, conforme se evidenciará.

2. A Ação Civil Pública não se presta como meio adequado a obstar a cobrança da Taxa de Iluminação Pública instituída por Lei Municipal, face ao fato de que a relação jurídica estabelecida desenvolve-se entre a Fazenda Municipal e o contribuinte, não revestindo este ultimo o conceito de consumidor constante do art. 21, da Lei nº 7.347/85, a autorizar o uso da referida ação. 3. Os interesses e direitos individuais homogêneos, de que trata o art. 21, da Lei n0 7.347/85, somente poderão ser tutelados, pela via da ação coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. 4. A ação civil pública não pode servir de meio para a declaração, com efeito erga omnes, de inconstitucionalidade de lei. 5. Ilegitimidade ativa do Ministério Público reconhecida.Precedentes desta Casa Julgadora. 6. lnexiste norma legal que impeça o juiz, ao proferir sua decisão, que a mesma tenha como fundamentação outro julgado, e até mesmo que o Juízo ad quem não se baseie, no todo ou em parte, em decisão de primeiro ou segundo grau prolatada no mesmo feito que se analisa. 7. Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 8. Teses desenvolvidas pelo agravante que se apresentam infrutíferas à reforma da decisão hostilizada, pelo que se denota a sua manutenção. Agravo regimental improvido. Acórdão AGA 242788/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO(1999/0042595-2) Fonte DJ - DATA: 29/11/1999 PG: 00141 Relator(a) Min.  JOSÉ DELGADO (1105)

Data da Decisão 05/10/1999 Órgão Julgador STJ T1 - PRIMEIRA TURMA. Ainda a respeito: RESP 175888-PR, RESP 125337-MG, RESP 113326-MS, RESP 106993-MS, RESP 134979-GO, RESP 94445-MG, RESP 57465-PR (STJ).

III.  MÉRITO

A presente demanda veicula pretensão à declaração de nulidade de ato de nomeação e, por conseqüência do posterior pedido de exoneração da titular, revela-se a perda do objeto da ação, por ausência de interesse de agir superveniente.

Conforme SATTA apud RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, a noção tradicionalmente aceita, e da qual todas as outras são derivadas, consiste em que tal interesse, sem o processo e exercício da jurisdição, o autor sofreria um dano.  Uma disposição portanto objetiva, oriunda de um fato, em sentido amplo, lesivo do direito, a qual não se pode obviar senão através do processo e da intervenção do juiz.  Se não sucedesse, não se teria utilidade prática do exercício da jurisdição, então não se teria ação" (Condições da Ação - Enfoque sobre o Interesse de Agir – 2º edição - Editora Revista dos Tribunais - pg. 125)

O sentido do interesse está diretamente ligado à relação de necessidade existente entre o pedido e a atuação do Judiciário (Vicente Grecco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, Vol. 1, 9º Ed.  Saraiva, pg. 80) porque revela-se inútil a providência jurisdicional inapta ao objetivo perseguido na inicial. (Donaldo Armelin, Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, ed. RT 1979 pg. 59)

A princípio, o interesse de agir deve ser aferido ao tempo da propositura da ação3. Assim, na demanda do credor, o pagamento posterior da dívida não tem o condão de ensejar a extinção do processo sem exame de mérito, pois o ato do devedor, na verdade, equivale ao reconhecimento jurídico do pedido, razão do decreto de procedência da ação.

Há, todavia, situações peculiares às quais não se aplica esse desfecho. No caso em exame, por exemplo, o ato de exoneração não configura aceitação do fundamento de nulidade invocado na inicial.

Menos ainda se poderia vislumbrar essa hipótese em face da Fazenda Pública, que não participou da concretização do ato superveniente, mas a ele está sujeito.

RODRIGO DA LIMA CUNHA FREIRE (obra citada, pg. 169) bem retrata a questão afirmando que é possível que o interesse de agir esteja presente na propositura da ação, desaparecendo, todavia, no curso do processo.  E conclui que, em tais casos, impõe-se a declaração de ausência do interesse de agir, mesmo que já se tenha proferido sentença de mérito (o recurso estará prejudicado, por perda do objeto), salvo se tiver havido o trânsito em julgado (CPC, artigos 267, parágrafo 3º e 557), devendo o autor arcar com os ônus sucumbenciais. 4

Essa orientação resulta da norma expressa no artigo 462 do CPC5 segundo a qual caberá ao juiz considerar, de ofício ou a requerimento, no momento de proferir a sentença, fato superveniente constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, que possa influir no pagamento da lide.

Em caso análogo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RMS - Constitucional e Processual Civil.  Poder Legislativo.  Matéria Interna Corporis. Falta de Interesse Processual.  Perda de objeto.  Extinção do Processo.

Superveniente perda de interesse processual dos impetrantes e conseqüente perda do objeto do recurso.  Processo ao qual se impõe a extinção, sem julgamento de mérito. (ROMS 5717-BA - DJ 05.11.2001 – 2º Turma)

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que, se a ação foi havida como prejudicada, não há vencedor, nem vencido.  Ainda a propósito: RSTJ 67/510; RT 524/196, 524/225; JTJ 158/137; JTA 33/264; 40/73; 117/280, RJTAMG 26/256, Bol.  AASP 1587/120.

Superveniente perda de interesse processual dos impetrantes  e conseqüente perda do objeto do recurso.  Processo ao qual se impõe a extinção, sem julgamento de mérito.(ROMS 5717-BA - DJ 05.11.2001 – 2º Turma)

Não se trata de pretensão ao reconhecimento da ausência de interesse de agir no sentido material, pois o interesse de que trata o artigo 30 do CPC é estranho ao conceito de ação, em direito material. (Conforme Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, ed.  Forense 1975, 2º edição, pg. 170)

Segundo LIEBMAN (Manuale, volume I, pg. 122), o interesse processual é secundário e instrumental em relação ao interesse substancial, que é primário porque aquele se exercita para a tutela deste último.  Ou, como no dizer de MARINONI (Novas Linhas do Processo Civil, Luiz Guilherme Marinoni, ed. RT, pg. 131), o direito afirmado, como é cediço, não é a mesma coisa que o direito existente.  E, considerada a causa superveniente, eventual procedência da demanda levaria à anulação de ato de nomeação superado pelo pedido de exoneração do cargo e, portanto, inexistente no mundo jurídico.

Nem será oportuno afirmar que subsiste a ação porque sobrevive o pedido de anulação dos efeitos do ato cuja nulidade pretende o Autor seja reconhecida.

Para melhor enfoque dessa matéria, convém abordar de modo abreviado e suficiente o sistema de invalidação dos atos administrativos, que tem regência própria.

Desde logo se deve afastar as inúteis diferenciações entre ato inexistente, nulo e anulável, que considerável doutrina insiste em inserir no campo do direito administrativo6. Validade e existência são termos sinônimos quando correlatos a direito administrativo.  Norma válida, no dizer de KELSEN (Hans Kelsen - O que é justiça?  A justiça, o direito e a política no espelho da ciência.  Trad.  De Luis Cados Borges e Vera Barkov, SP, ed. Martins Fontes, 1997) é pleonasmo.

ANTONIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (Revista Diálogo Jurídico, Site www.direitopublico.com.br) afirma a respeito que enquanto o ato não é anulado por um órgão especialmente qualificado, para tal, ela vale.  A distinção efetuada pela doutrina administrativa, entre atos nulos e anuláveis, tomada de empréstimo ao direito privado, não tem sentido em direito administrativo.

Na verdade, tanto o ato convalidável (também denominado anulável) como o ato não convalidável (também denominado nulo) são igualmente expungidos após a anulação, até porque naquele, outro ato, o convalidado, se sobrepõe, desaparecendo o anterior do mundo jurídico.  Não se põem em questão, portanto, em sede de direito administrativo, os efeitos do ato (ex tunc ou ex nunc), porque nessa seara o tratamento será diverso do direito privado.

O mesmo Autor demonstra que a utilidade da distinção entre atos nulos e anuláveis reside apenas, e tão somente no exame da possibilidade de convalidação, e, portanto, não diz respeito a seus efeitos, pois, tanto os atos válidos, como os inválidos, podem produzir efeitos. (Obra citada, pg. 11)

SABINO-ALVAREZ-GENDIN (Tratado General de Derecho Administrativo, Tomo 1, Bosch Casa Editorial, Urgel, 51 bis, Barcelona - pg. 355) aborda o tema, afirmando que La nulidad dei acto administrativo designando una autoridad que no reúna Ia edad administrativa, exigida legal o regiamentariamente, no arrastra consigo Ia nulidad de todos los actos administrativos realizados por el.  La nulidad dei acto administrativo de nombramiento no tendrá efectos retroactivos.

LUCÉLIA MARTINS SOARES, em alentada monografia, atenta ao princípio da segurança jurídica e da boa fé, considera que devam ser conservados os efeitos do ato viciado, pois nestes casos a proteção dos interesses coletivos estaria melhor resguardada com a manutenção das relações jurídicas estabelecias.7

A respeito ainda, a Lei 10.177, de 30.12.1998 expressamente previu, em seu artigo 61, que invalidado o ato ou contrato, a Administração tomará as providências para desfazer os efeitos produzidos, salvo quanto a terceiros de boa fé...”

A mesma Autora anota a respeito que o dispositivo encerra dois comandos: o de desfazer alguns tipos de atos e o de não desfazer outros. (Obra citada, pg. 33)

Conclui que trata-se não só de uma ponderação da lei acerca dos efeitos dá invalidação, pois esta não gerará em todas as situações o desfaziento dos efeitos do ato, como também uma consagração legal do princípio da boa fé, como ensejador da preservação das situações constituídas (Obra citada, pg. 33).

Doutrina e jurisprudência consolidaram a idéia de que, nos atos administrativos, os vícios quanto à competência inserem-se entre as hipóteses de falhas menos graves.  Essa idéia ora se manifesta na afirmação de que tais atos são apenas anuláveis, mas não nulos; ora no reconhecimento de que a invalidação, aqui, tem efeitos somente ex tunc; ora na tese de que devem ser preservados os efeitos produzidos em favor de terceiros (salvo má-fé), donde a validade dos atos respectivos, ainda que emanados de agente investido incorretamente.

Miguel Seabra Fagendes distingue algumas hipóteses, dando relevo à tese da aparência da regularidade da investidura, que considera manifesta -ias próprias condições de exercício da função (local, aquiescência da chefia do serviço, etc...) faz certa a boa-fé do público em geral e de cada um de per si no tratar com o agente. (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, Saraiva São Paulo, 6º ed., 1984, pgs. 52/5)

Oportuna e específica ao tema a lição de Osvaldo Aranha Bandeira de Melo (Obra citada, pg. 586) ao mencionar que embora de efeito retroativo, a declaração de nulidade ou a decretação de anulabilidade não envolve terceiros que, sem serem partes diretamente atingidas pelo ato nulo ou anulável, indiretamente receberam as suas conseqüências.

E conclui:

Assim, a declaração de nulidade de uma eleição com que deputado perca sua cadeira na Assembléia Legislativa. Mas, não torna sem efeito as leis por e aprovadas, mesmo que seu voto tenha sido decisivo para a aprovação.  Igualmente a declaração nulidade do diploma de advogado não prejudica defesas por ele feitas.  Os fatos realizados co relação a terceiros não sofrem qualquer conseqüência. (Obra citada, pg. 586)

Finalmente, o mesmo Autor adverte que não se confunda a nulidade material do ato administrativo, que investiu agente de fato no cargo, com a validade do ato por ele efetivado, ten em vista a boa fé de terceiros e a sua competência formal para manifestar a vontade da Administração Pública. (Obra citada, pg. 584)

Abona a tese ainda a autorizada lição de H Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, pg. 196) que, conquanto considere os efeitos ex tunc da declaração de nulidade do ato, admite a atenuação da regra no tocante a terceiros boa fé, que considera amparados pela presunção de legitimidade dos a administrativos.

Menciona o saudoso Mestre que quando anulada a nomeação de um funcionário, por exemplo, permanecem válidos os atos por ele praticados no desempenho de suas atribuições funcionais, porque os destinatários de. tais atos são terceiros em relação ao ato nulo. (Direito Administrativo Brasileiro, pg. 196)

Sob outro aspecto, de similar relevância, a mencionada Lei 10177 previu especificamente as sanções para o ato produzido em desconformidade com seus artigos 8º e 9º. A par de conter a obrigatoriedade de a Administração anular os atos viciados, por iniciativa própria ou por provocação, sob o princípio da legalidade, regulou ainda as conseqüências da permanência do ato no mundo jurídico.

O artigo 10º da lei paulista de modo expresso contempla algumas exceções ao reconhecimento da invalidade dos atos.  Entre elas, em seu inciso lI, ressalva a hipótese de da irregularidade não resultar qualquer prejuízo. (Artigo 10 - A Administração anulará seus atos inválidos, salvo quando: I-ultrapassado o prazo de 10 (dez) anos contados de sua produção; lI da irregularidade não resultar prejuízo; III- forem passíveis de convalidação)

Não consta da inicial qualquer indicação concreta de prejuízo decorrente dos atos praticados em razão da nomeação cuja nulidade pleiteia o Autor, nem vícios específicos, capazes de conduzir à invalidade dos efeitos.

LUCIA VALLE FIGUEIREDO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 3ª ed.1998, pg.205) aponta a respeito que o valor a proteger seria o cumprimento da ordem pública.  Mas, por outro lado, encontram-se outros valores também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa fé, a certeza jurídica, a segurança das relações estabelecidas.  Em casos tais, - a ausência de danos, bem como a necessidade de proteção de outros valores -, a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder.

Esse raciocínio decorre de imperativo legal e pelos mesmos motivos aplica-se integralmente não só ao ato principal, sob exame de convalidação, como aos atos praticados em decorrência do ato anterior, eventualmente declarado nulo, porque não pode haver interesse jurídico na invalidação de ato do qual não decorre qualquer prejuízo, sob a ótica da Administração ou do administrado.

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “Sem prejuízo não se declara nulidade” (Boletim da Procuradoria Geral do Estado, nov/91, pg. 425 - Re 12.432-SP, de 23.9.91, DJU, p. 13.085, resultado de princípio assente em nosso direito, reconhecido em inúmeras oportunidades.

Quanto ao pedido de devolução de vencimentos pagos desde a nomeação e em razão dela, embora dirigido apenas à ocupante do cargo, convém ressaltar que, também quanto a esse aspecto aplica-se a mesma tese da produção de efeitos do ato.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO afirma a respeito que ressalvados os casos em que o administrado atuou dolosamente, com.má fé, de maneira a Iludir a Administração Induzindo-a à suposição de -que estava a compor ato juridicamente liso e concorrendo dessarte para que se produzisse ato viciado ou, daquel’outros em que - ainda pior - se concertou com agentes administrativos para, em atuação conjunta, fraudarem o Direito, não se pode admitir que a invalidação acarrete um enriquecimento do Poder Público e um empobrecimento- do administrado. (Site www.direitopublico.com.br, pg.4)

A propósito da questão da devolução de valores pagos a servidores, o Sr. Governador do Estado expediu despacho em caráter normativo:

"REPOSICÃO ao erário - Dispensa, Provada a Boa- fé do funcionário.

DESPACHO NORMATIVO DO GOVERNADOR, de 31.01.86: No Processo G.G. n. 2191/74 c/ aps.  G.G. n.3.14576, SENA n. 216/79, SENA n.344/75, SF n. 2.135/75, G.G. n. 1.707/68, G.G n. 1.288/70, PGE n.26.513/65-SJ, SJ n0 172.581/79, SJ n 172.008/79, PGE n. 63.068/79- SJ, , SJ n. 162.478/78, SJ n. 91.901/70, auts. provs. 450/83 e 200/84 do PGE nº 26.513/65 SJ, em que é interessado José Quirino de Almeida, sobre dispensa de reposição ao erário, de importância recebida de boa fé, posteriormente considerada indevida, por alteração do critério jurídico: "Diante dos elementos de instrução destes autos, bem como da manifestação da Assessoria Técnico-Legislativa e do Parecer n. 10186, da Assessoria Jurídica do governo, decido, em caráter normativo, autorizar os Secretários de Estado, ouvidas a Secretaria da Administração e a Procuradoria Geral do Estado, desde que provada a boa fé do funcionário ou servidor, a dispensar a reposição de vantagem paga e posteriormente considerada indevida em virtude de alteração do critério jurídico pelo órgão competente."

Evidenciada a ocorrência de fato superveniente e conseqüente perda de objeto da demanda, por falta de interesse superveniente, resulta a impossibilidade e inutilidade da pretendida declaração de nulidade de indigitado ato de nomeação; como assim a inviabilidade de decretação de invalidade dos atos praticados em razão das atribuições do funcionário nomeado.

III  DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja a ação julgada improcedente, reconhecida a ocorrência de fato superveniente impeditivo, antes examinada a matéria lançada no proêmio, que deverá culminar com a extinção do processo, sem exame de mérito.

Protesta provar todo o alegado, por todos os mei em direito admitidos.

N. Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 27 de março de 2002.

ELIVAL DA SILVA RAMOS

PROCURADOR GERAL DO ESTADO

OAB/SP nº 50.457

JOSÉ RENATO FERREIRA PIRES

SUBPROCURADOR GERAL DO ESTADO DA ÁREA DO CONTENCIOSO

OAB/SP nº 111.763

_____________________________

1 - Rodolfo de Camargo Mancuso, na oportunidade afirmou que a inovação

representava a superação da deficiência imposta à Lei 7347/85, pelo veto presidencial.  Ação Civil Pública, Ed. RT1992, pg. 34.

2 - Rodolfo Mancuso afirma que CDC veio a dar contornos mais precisos ao objeto da ação civil pública, quando interposta sob essa angulação, na medida em que agora temos os conceitos legais dos legitimados ativos e passivos (consumidor, fornecedor - art. 20 e 30).... omissis... Ressalta ainda que quanto ao que sejam os interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, os conceitos encontram-se no artigo 81, I,II e III desse Código. (ob.cit., pg. 35).

Decidiu o E. STJ: PROCESSUAL CIVIL.  AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA FINS DE FAZER SUBIR RECURSO ESPECIAL.  AÇAO CIVIL PUBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.  COBRANÇA.  RELAÇAO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ESTABELECIDA ENTRE A FAZENDA MUNICIPAL E O CONTRIBUINTE.  NÃO APLICABILIDADE, AO CASO, DO ART. 21, DA LEI NO 7.347/85, POSTO QUE A REFERIDA AÇÃO PRESTA-SE À PROTEÇÃO DOS INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, QUANDO OS SEUS TITULARES SOFREREM DANOS NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDORES.  ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECONHECIDA.  PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.L. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base no art. 38, da Lei nº 8.038/90, c/c o art. 544, § 2º, do CPC, e na Súmula nº 83/STJ, entendeu em não emprestar caminhada a agravo de instrumento intentado para fazer subir recurso especial, negando-lhe, assim, provimento.

3 - Donaldo Armelin afirma que o requisito da atualidade impõe a existência do interesse no momento da propositura da ação, não se concebendo, em regra, tal interesse relativamente a direitos futuros e eventuais..." (grifo nosso).

4 - Súmula 38, TRF 4º Região.  A respeito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que cada litigante deveria arcar com o respectivo pagamento dos honorários de seu advogado e das custas dispendidas (RSTJ 62/303), sob o fundamento de.

5 - Artigo 462 - Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

De acordo com a jurisprudência, a sentença deve(...) refletir o estado de fato da lide no momento da decisão, devendo o juiz levar em consideração, de acordo com os artigos 303,I e 462 do CPC, direito superveniente ou fato constitutivo, modificativo ou extintivo, pois aquele nada mais é que o resultado da incidência deste, (RT 527/107).  E ainda: Ocorrendo fato superveniente ao ajuizamento da causa, influenciador do julgamento, cabe ao juiz tomá-lo em consideração ao decidir (CPC artigo 462, jus superveniens. (STJ 4ª Turma, Resp 2923-PR, DJU 8.4.91, p. 3889).

6 - No dizer de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores 2001, pg. 196) Duas observações ainda se impõem em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda é a de que em Direito Público não há lugar para os atos anuláveis... Isso porque a nulidade e a anulabilidade asentam, respectivamente, na ocorrência do direito público e do interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular.  Oswaldo Aranha Bandeira de Mello reconhece a dificuldade na aplicação instantânea do Código Civil ao Direito Administrativo e afirma que a classificação em atos nulos e anuláveis é matéria estranha ao Direito Administrativo. (Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense vol.l, pgs. 590/1)

7 - Revista Diálogo Jurídico - Síte www.direitopublíco.com.br - Os Vícios do Ato Administrativo e sua lnvalidação nas leis de Procedimento Administrativo - Ano 1 vol. 1 - no. 6 - setembro de 2001 - pg. 32