EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 1418/053.01.023568-2

CONTESTAÇÃO

ROSALI DE PAULA LIMA, já qualificada nos autos da Ação Civil Pública de número em epigrafe, vem por seu procurador apresentar sua Contestação, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe.

Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo - SINDIPROESP, através da qual contesta a validade do ato de nomeação da Ré por padecer de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade.

Traz como argumentação básica suposta infringência do artigo 58, V, da Lei Complementar Estadual nº 180/78, art. 86, V da Lei no 10261/68, o parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual, bem como o princípio da moralidade administrativa.

Como se procurará demonstrar os argumentos desenvolvidos na inicial proposta não podem prosperar posto revelarem-se contrários aos princípios basilares que norteiam nosso ordenamento jurídico, mormente aqueles estampados na Constituição Federal.

Destarte, é cediço em nossa doutrina e jurisprudência o poder atribuído aos Estados membros para e elaboração das suas próprias Constituições, como corolário da disposição contida no "caput" do artigo 25 do Texto Constitucional, cuja redação a seguir se reproduz:

“Art. 25.  Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”

A leitura do dispositivo constitucional colecionado bem está a revelar que nada obstante terem sido os Estados aquinhoados com a possibilidade de elaboração de suas próprias Constituições, não poderão eles desenvolver esta competência de forma irrestrita.

Ao revés, por força da parte final da redação apresentada pelo referido comando constitucional terão eles de observar os princípios da própria Constituição Federal.

A importância desta conclusão inicial decorre do papel atribuído aos princípios dentro de um ordenamento jurídico, vez que nada obstante a impossibilidade de se cogitar de uma posição hierarquicamente superior deles em relação às demais normas, inquestionável irradiarem eles efeitos sobre todas as demais.

Dentro deste contexto, toma-se claro que o desrespeito a um desses princípios representa agressão a todo o sistema jurídico que encontra neles o seu referencial maior, outras não sendo as lições de nossa melhor doutrina, como se vê:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se a estrutura neles esforçada. (Celso Antônio Bandeira de Mello citado por Roque Antônio Carrazza, em Curso de Direito Constitucional Tributário, 2º ed. Revista dos Tribunais, 1991, p. 30)

Portanto, tudo se congrega a indicar que as leis e os demais atos normativos de igual ou inferior hierarquia, além de deverem obedecer às regras constitucionais, precisam ser interpretados e aplicados da forma mais congruente possível com os princípio encartados no Código Supremo. (Roque Antônio Carrazza, ob. cit. p. 31”

No mesmo sentido, encontramos as lições do constitucionalista português, Jorge Miranda, que em sua obra Manual de Direito Constitucional, tomo II, p. 199, ensina:

“A ação mediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema.  E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os principias e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pode exprimir cabalmente.  Servem, depois, os princípios de elementos de construção e qualificação: os conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional aparecem estreitamente conceitos básicos com os princípios ou por meio da prescrição de princípios.”

Pois bem, os fatos noticiados na peça vestibular bem estão a demonstrar que a tese esposada pelo Sindicato Autor tem por fundamento maior a aparente incompatibilidade entre o ato de nomeação da Ré e o conteúdo do art. 100, parágrafo único da Constituição do Estado de São Paulo.

Sem embargo dos argumentos apresentados fica a impressão terem eles sido desenvolvidos de forma a desviar a atenção do foco principal das discussões que se encontra exatamente no questionamento da constitucionalidade do próprio dispositivo da Carta Bandeirante.

Em outras palavras, se o ato administrativo de nomeação da Ré, pratica pelo Senhor Governador do Estado não pode contrariar a Constituição Estadual, esta por sua vez, como já observado, não pode destoar dos princípios encampados pela Constituição Federal.

Neste diapasão, sobreleva notar que infelizmente é exatamente o que se verifica e conclui em vista da redação oferecida pelo comando integrante da Carta Bandeirante, cuja redação a seguir se reproduz:  

“Art. 100.  A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único.  O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declararão pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.”

Por força desta redação o Autor procurou sustentar a sua tese quanto à inconstitucionalidade do ato de nomeação da Ré por não mais integrar a carreira, eis que aposentada em 1999.

Neste sentido, trouxe à colação inúmeros excertos doutrinários procurando demonstrar que uma vez aposentada não estaria a Ré mais abrangida pelo conceito jurídico de carreira.

Ainda que possa ter partido de uma premissa correta, o que se admite apenas para efeito de argumentação, acabou por atingir conclusão açodada que com ela não se compatibiliza.

Com efeito, como já mencionado, o referido dispositivo da Constituição do Estado agride princípios cardeais da Constituição Federal entre os quais se destaca o da Separação de Poderes que encontra, por seu turno, nas regras do processo legislativo uma das suas vertentes mais importantes.

Em outro dizer, desrespeitar as regras pertinentes ao processo legislativo implicaria na agressão, por via oblíqua, ao Princípio Fundamental da Separação entre os Poderes, relacionado, inclusive, como cláusula pétrea.

A propósito, oportuno o registro de decisão já proferida pelo Supremo Tribunal Federal a este respeito: 

“A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da Separação dos Poderes.

(ADIN 766 - RJ)”

Pois bem, neste particular a Constituição Federal prescreve de forma cristalina, ser da competência privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa das leis que disponham sobre a forma de provimento de cargos públicos, como se verifica:

“Art. 61.(...)

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I. (...)

II. disponham sobre:

a) (...)

b) (...)

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.”

A leitura do dispositivo constitucional torna inquestionável a conclusão segundo a qual a forma de provimento de cargos públicos depende de lei e de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.

Dentro deste contexto, toma-se claro que qualquer tentativa de usurpação desta competência estará inquinada pelo vício da inconstitucionalidade, não podendo prosperar em absoluto.

De resto, esta conclusão não representa novidade alguma para os nossos Tribunais, encontrando, inclusive, inúmeros precedentes em nossa Suprema Corte onde se destaca a seguinte Ementa:

“As regras básicas do processo legislativo federal incluídas as de reserva de iniciativa - são de observância compulsória pelos Estados, na medida em substantivas prisma relevante do princípio sensível da Separação e Independência dos Poderes. (Ementa do julgamento definitivo da ADIN nº 430-1 DF)”

Sobreleva notar que esta decisão não é isolada mas reflete a posição de nossa Suprema Corte sobre esta matéria confirmada em diversas outras oportunidades para fulminar a inclusão nas Constituições Estaduais de dispositivos que implicavam em agressão à iniciativa privativa do Poder Executivo.  Como se vê:

“ADIN 182-5 Rio Grande do Sul -"..Ao tempo da Constituição anterior(1967/J 969,). já era pacifica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não poder a Constituição Estadual estabelecer normas sobre matéria reservada a iniciativa do Poder Executivo, por implicarem burla ao respectivo exercício.  E tal entendimento não se alterou sob a vigência da atual Constituição. de 05.10.1988(ADJMC nº .568 - RTJ 138/64). Procedente a ação. unânime, rel. Min.  Sydney Sanches. Ementário nº 1894-01 - DJ de 05.12.97);”

“ADIN 568 5 Amazonas( EMENTA - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Constituição do Amazonas - Servidor Público - Concessão de Vantagem Alegada Usurpação do Poder de iniciativa do Chefe do Poder Executivo - Processo Legislativo Extensão e Limites do Poder Constituinte Decorrente - Medida Cautelar Deferida.  Ementário nº 1643-1 - rel.  Min.  Celso de MelIo unânime - DJ 22.11.91);”

“ADIN nº 152 - 3 Minas Gerais Inconstitucionalidade formal no alusivo às demais vantagens. por afronta ao principio da Independência dos Poderes do Estado, a que estava adstrito o (Constituinte Estadual, por força do disposto no artigo 25 da CF188 e no art. 11 do ADCTI88. posto que se trata de matéria de Iniciativa privativa do Governador do Estado.  Procedência da ação, declarada a inconstitucionalidade do art.286 da Constituição do Estado de Minas Gerais. " Rel.  Min.

Ilmar Galvão, maioria - Ementário nº 658-1 – DJ 24.04.92).”

“(...) A autonomia das Assembléias Constituintes Estaduais está ligada à estrutura e organização do Estado, não alcançando o tratamento individualizadas, especialmente quando que cabe ao Chefe do Poder de leis que disponham sobre servidores, regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, bem como reforma e transferência de militares para a inatividade. (ementa, reI.  Min- Marco Aurélio j. 31.10.91, maioria).”

Diante destes aportes jurisprudenciais revela-se nítida a inconstitucionalidade do dispositivo da Carta Estadual por vício de iniciativa tolhendo sobremaneira a discricionariedade conferida pela Constituição Federal ao Chefe do Poder Executivo para provimento do cargo em comissão de Procurador Geral do Estado.

De resto, cumpre observar que não fossem suficientes os argumentos até este passo desenvolvidos, encontram-se eles ratificados uma vez mais pela Constituição Federal quando disciplinou a Advocacia Geral da União em particular o tema relativo à nomeação do chefe da carreira, como se vê:

“Art. 131 (...)

§ 1º A Advocacia Geral da União tem por chefe o Advogado Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notório saber jurídico e reputação ilibada.”

Observa-se, uma vez mais, a confirmação da diretriz estabelecida pelo Constituinte como corolário do Princípio da Separação entre os Poderes, na medida em que atribui com amplo grau de discricionariedade a competência para o Chefe do Poder Executivo nomear aquele que irá comandar a carreira.

Neste diapasão abraçar a tese oposta desenvolvida na preambular que procura lastro na constitucionalidade do dispositivo da Constituição Bandeirante, implica em caminhar em uma direção totalmente oposta àquela apresentada pela Carta Federal o que não se admite.

De outra parte, causa espécie a insurgência agora do Sindicato Autor em relação à constitucionalidade da forma de nomeação Ré, em vista das disposições contidas na Lei Complementar que regulamenta a carreira aprovada em 1994.

Destarte, o referido diploma legal promoveu alterações em relação à legislação anterior da qual se destaca, pela importância de que se reveste, a do artigo 5', cuja redação a seguir se reproduz:

“Art. 5º - O Procurador Geral do Estado, com tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado será nomeado em comissão pelo Governador, observado o disposto no art. 43 desta lei complementar.”

Por sua vez, o artigo 43 ao relacionar os cargos de provimento em comissão da carreira, privativos de Procurador do Estado, o fez da seguinte forma:

“Art. 43.  Constituem cargos de provimento em comissão da Procuradoria Geral do Estado, privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os de Procurador Geral do Estado, Sub Procurador Geral do Estado, Procurador do Estado Chefe de Gabinete, Procurador do Estado Corregedor Geral, Procurador do Estado Chefe, Procurador do Estado Assessor e Procurador do Estado Assistente.”

Como bem se observa o comando legal colecionado retratando a vontade do Chefe do Executivo Estadual expressada por seu turno em consonância com os regramentos da Constituição Federal, consignou a possibilidade de provimento, entre outros, do cargo em comissão de Procurador Geral do Estado por Procuradores do Estado em atividade ou aposentados.

Sem dúvida alguma, por vontade expressa do então Governador do Estado, abriu-se o leque de opções para o provimento destes cargos sem que tal fato implicasse, como pretende do Sindicato Autor, em perda de autonomia da carreira.

É que, diferente do que fez a Constituição Federal, o chefe do Executivo Paulista, no exercício de sua competência privativa discricionária apenas estendeu a possibilidade de provimento deste cargo para os Procuradores aposentados e não para qualquer cidadão.

Portanto, questionar a legitimidade deste dispositivo sob o argumento de que implicaria em perda de autonomia da carreira é tese que não encontra amparo nem mesmo na lei complementar estadual que disciplina a matéria.

A importância dessas colocações relativas à legislação estadual assumem relevo pois estão a demonstrar não só a legalidade e acima de tudo a constitucionalidade do ato de nomeação da Ré, mas também, a vontade expressa do Chefe do Executivo Paulista naquele momento, no exercício de competência --privativa sua.

De resto oportuno observar que esta diretriz não se apresenta no referido diploma legal tão-somente para o cargo de Procurador Geral do Estado, como visto, se estendendo ao contrário, para outros de provimento em comissão, como se observa da redação apresentada pelo parágrafo único do art. 43, ainda da LC nº 777/94:

“Parágrafo único. São também privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os cargos de provimento em comissão de Procurador do Estado Assessor Chefe e Procurador do Estado Assessor, da Assessoria Técnico-legislativa e da Assessoria Jurídica do Governo, vinculados à carreira de Procurador do Estado.”

Outrossim, de forma a demonstrar a improcedência da tese esposada pelo Sindicato Autor, oportuno registrar a presença, na jurisprudência do Excelso Pretório de julgamento de dispositivo de Constituição Estadual com redação idêntica a que se pretende ver declarada inconstitucional na Constituição do Estado.

É o que se conclui do julgamento da ADIN n' 291-0 MT (liminar que determinou a suspensão do artigo 111, § 2º que determinava fosse o Procurador Geral do Estado "... escolhido dentre os integrantes da carreira..."

No referido julgado merece destaque, pela pertinência com o caso ora em discussão, o voto do eminente Ministro Relator Moreira Alves :

“no tocante ao Ministério Público e à Advocacia Estatal, estabelecem expressamente determinações aos Estados-membros para a observância de princípios federais, iguais ou adaptados, referentes a essas instituições (assim, os parágrafos, 3º, 4º e 5º do artigo 128, bem como o artigo 132)”

De outra parte, oportuno asseverar, de igual sorte, que em relação dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo, referentes ao regime jurídico dos servidores públicos, nossa Suprema Corte já teve oportunidade de se manifestar inclinando-se pela sua inconstitucionalidade por falta de correspondência com o modelo constitucional federal, como se vê:

“Importa em fraude ou obstrução antecipada ao jogo, na legislação ordinária, das regras básicas do processo legislativo, sem correspondência no modelo constitucional federal.

(ADIN 1434-0 - SP -julgada em 10/11/99, rel. Min. Sepúlveda Pertence)”

Cumpre consignar, ainda, que controvérsia estabelecida nos presentes autos foi submetida à apreciação do eminente constitucionalista José Afonso da Silva que analisando os seus aspectos característicos também concluiu pela inconstitucionalidade da regra contida no art. 100, parágrafo único da Constituição do Estado. (doc. 01)

É o que se observa do trecho a seguir colecionado:

“A limitação, ao Governador do Estado, para nomeação do Procurador do Estado de São Paulo constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição daquele Estado é inconstitucional, porque proveniente do exercício de iniciativa legislativa por órgão incompetente, violando o disposto no art. 61, § 1º, II "c" da Constituição Federal.

(...)

Vale dizer, no caso concreto, a cláusula (ato) "entre procuradores que integram a carreira", que emanou do exercício irregular da iniciativa legislativa, constitui um vício formal de procedimento, de sorte que, pela lição de Canotilho, a sua integralidade está afetada de inconstitucionalidade.”

Em momento posterior, o renomado jurista ao ser indagado, uma vez mais acerca da constitucionalidade do questionado dispositivo da Constituição Paulista em vista das limitações, próprias do Poder Constituinte Derivado Decorrente, assim se manifestou:

“Está hoje pacificada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Poder Constituinte Estadual, inicial ou derivado, incide em inconstitucionalidade quando insere na Constituição Estadual normas sobre matéria cuja iniciativa legislativa é reservada à competência exclusiva do Governador do Estado.

Assim sendo, conclui-se que o preceito de Constituição Estadual, produzido com desrespeito à regra de iniciativa, é inconstitucional, como é o'caso da cláusula "entre procuradores que integram a carreira" constante do parágrafo único do art. 100 da Constituição do Estado de São Paulo.”

Outrossim, partindo destas premissas o eminente professor indagado sobre a validade do art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 478/86, bem como da Lei Complementar nº 777/94, concluiu dê forma positiva asseverando terem elas sido recepcionadas pelo novo ordenamento jurídico federal inaugurado com a Constituição de 1988.  São suas essas palavras:

“O art. 43 da Lei Complementar nº 478/86, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Estadual, foi recepcionado pelas ordens constitucionais estadual e federal supervenientes e vigentes. Significa que referido artigo não padece de vício de inconstitucionalidade.  Pode-se então concluir que a lei complementar nº 777/94, também de iniciativa legislativa do Governador, é igualmente constitucional em face de ambas as Constituições, e prevalece, claro está, sobre a limitação imposta pelo parágrafo único do art. 100 da Constituição do Estado que é inválida.”

Diante de todo o exposto, exsurge manifesta a impossibilidade de acolhimento dos argumentos apresentados na inicial quanto à suposta agressão ao principio da moralidade.

Destarte, a partir do instante em que a Constituição Federal relacionou a moralidade como principio da Administração Pública fica autorizada a conclusão óbvia segundo a qual ato imoral surge como sinônimo de ato inconstitucional.

Ora é bem de ver que a partir do momento em que a constitucionalidade do ato de nomeação da Ré apresenta-se totalmente compatibilizado com os princípios da Constituição Federal, não se vê como se possa continuar sustentando a tese da sua imoralidade.

Também porque se alguma mácula pudesse recair sobre a forma com que se verificou o provimento do cargo pela Ré, o que se admite apenas para efeito de argumentação, não se pode descurar para o fato de que em momento nenhum caracterizou-se enriquecimento sem causa.

Em outras palavras a remuneração percebida pela Ré durante o período em que permaneceu à frente da carreira de Procurador do Estado surgiu como conseqüência da força de trabalho que emprestou enquanto titularizou o cargo.

Estas observações assumem relevo porque tomam sem significado o pedido formulado pelo Sindicato Autor quanto à necessidade de devolução, pela Ré, de verbas públicas.

Aliás, diga-se de passagem que tendo em vista o período trabalhado pela Ré, a devolução da remuneração percebida conforme pretende o Sindicato Autor implicaria em enriquecimento ilícito por parte do Estado, o que não se admite.

Por derradeiro, cumpre observar que ainda que se pudesse colocar qualquer tipo de questionamento quanto à legalidade da nomeação da Ré, ainda assim o Sindicato Autor não teria legitimidade para pleitear a devolução dessas verbas outra não sendo a conclusão atingida pelo Professor José Afonso da Silva, como se observa:

“O Sindicato Autor não tem legitimidade para exigir a devolução do que foi recebido a título de vencimentos e honorários, no pressuposto da ilegitimidade da nomeação feita (que só se admite ad argumentando), a uma porque ele não integraria a relação jurídica material que, no caso aventado, surgiriam entre a Procuradora Geral do Estado, eventualmente afastada, e o Estado; a duas, porque ele carece de interesse processual - na modalidade de inadequação -porquanto a ação civil publica se presta à defesa de direitos difusos, não caracterizado na hipótese.”

Portanto, pode-se concluir diante dos aportes doutrinários e jurisprudenciais colacionados que as pretensões deduzidas pelo Sindicato Autor não podem prevalecer posto que sustentáveis à luz dos princípios basilares de nosso ordenamento jurídico.

Com efeito, restou demonstrada, em primeiro lugar a constitucionalidade da forma de nomeação da Ré; a inconstitucionalidade da previsão contida no art. 100, parágrafo único da Constituição do Estado; a impossibilidade de se cogitar da devolução de verbas públicas, quer por força da falta de comprovação de qualquer agressão ao princípio da moralidade, quer por força da falta de legitimidade do Sindicato 'Autor para discutir este aspecto através do meio processual utilizado.

Em face de todo o exposto requer se digne Vossa Excelência declarar a improcedência da Ação proposta com a conseqüente suspensão dos efeitos do Art. 100 da Constituição do Estado de São Paulo, para o caso vertente tomado legítima a forma de nomeação da Ré para o cargo de Procuradora Geral do Estado, com todos os desdobramentos a ela inerentes.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 4 de março de 2002.

CELSO SPITZCOVSKY

OAB/SP Nº 87.104