Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da     Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo.

Distribuição urgente

Pedido de liminar

SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDIPROESP, com sede na Rua Maria Paula, nº 78, 7º andar, São Paulo, Capital, CEP: 01319-000,  por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem (doc. 01), vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro na Constituição Federal, art. 5º, inciso XXI, nas disposições da Lei nº 7.347/85 e demais disposições aplicáveis, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com requerimento de medida liminar, em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, do GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, Dr. Geraldo Alckmin, Palácio do Governo situado na Rua Morumbi, nº 4500, São Paulo, e da Procuradora Geral do Estado de São Paulo, Dra. ROSALI DE PAULA LIMA, na Rua Boa Vista, nº 103, Centro, São Paulo, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DOS FATOS.

1. Conforme se extrai dos documentos que instruem esta inicial, em 10 de março de 1999, foi publicada no Diário Oficial do Estado de  São Paulo, p. 53, a aposentadoria por tempo de serviço da Co-Ré Dra. Rosali de Paula Lima, nestes termos: “Aposentando: com fundamento no artigo 126, inciso III, alínea “a”, da Constituição Estadual, c.c. o artigo 3º da E. C. nº 20/98, ROSALI DE PAULA LIMA, RG. 3.238.214, Procurador do Estado Nível V, classificada na Consultoria Jurídica da Secretaria dos Transportes Metropolitanos, fazendo jus aos proventos mensais correspondentes ao vencimento de seu cargo, acrescido das vantagens pecuniárias previstas no artigo 3º da L.C. 724/93, da incorporação de 9/10 da diferença do ‘pro-latore’ da função de Chefe de Seccional e de 1/10 da diferença entre o seu vencimento e o de Subprocuradora Geral do Estado, nos termos do artigo 133 da Constituição Estadual e da incorporação da gratificação de representação.”  (doc. 02)

2. Não obstante seja aposentada, a Co-Ré, de forma ilegal e inconstitucional, por meio de Decreto, foi nomeada pelo Governador do Estado, na ocasião exercido pelo Dr. MÁRIO COVAS, para o cargo de Procuradora Geral do Estado de São Paulo, nestes termos:

“Decreto de 1º-9.2000.

Exonerando, a pedido, nos termos do art. 58, I, § 1º, item 1, da LC 180-78, Márcio Sotelo Felippe, RG 7.989.195, do cargo em comissão de Procurador Geral do Estado.

Nomeando, nos termos do art. 20, I, da LC 180-78, a abaixo indicada para exercer, em comissão e em Jornada Integral de Trabalho, o cargo a seguir mencionado, na Referência da EV a que se refere o art. 2º, da LC 724-93, do SQC-I-QPGE:

Procurador Geral do Estado, Ref. 9

Procuradoria Geral do Estado: Rosali de Paula Lima, RG 3.238214, vago em decorrência da exoneração de Márcio Sotelo Felippe, RG 7.989.195.” (doc. 03)

3. Contudo, com a devida vênia, sem embargo do respeito que é devido à Co-Ré e sem qualquer conotação de cunho pessoal, o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado padece de visceral ilegalidade e inconstitucionalidade, por infringir flagrantemente o artigo 58, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978, artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, o parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual, além de afrontar o princípio da moralidade administrativa insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal, como a seguir se demonstrará.

II – DA LEGITIMIDADE ATIVA.

        4. A legitimação ativa para a defesa de interesses metaindividuais, como sabido, é definida tanto na Constituição Federal (arts. 5º, inciso XXI, e 8º, inciso III) quanto no Código de Defesa do Consumidor (arts. 81 e 82, inciso IV).

5. Dentre os legitimados, encontram-se os sindicatos, legalmente instituídos há pelo menos um ano e que incluam em seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos, individuais e coletivos dos seus filiados. No caso em tela, o Autor preenche os requisitos objetivos legais para figurar no pólo ativo da presente demanda, tendo adequada representação para demandar pelos interesses coletivos da categoria dos Procuradores do Estado, e até mesmo dos interesses difusos, no que diz com os efeitos jurídicos que decorrem do ato de que trata nesta demanda.

6. Com efeito, o Autor Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP, fundado em 10 de abril de 1989, é entidade representativa da categoria profissional constituída pelos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Universidades e das Fundações Públicas Estaduais (art. 1º do Estatuto Social – doc. 01).

7. O Autor Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XXI, art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, dos artigos 81 e 82, inciso IV, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública e do artigo 3º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe:

“Artigo 3º. O SindiproesP tem as seguintes finalidades:

a) representar e defender os direitos e os interesses profissionais e coletivos e individuais, de seus sindicalizados e dos integrantes da categoria profissional mencionada no artigo 1º, inclusive nos envolvimentos sócio-econômicos e de política de classe, em juízo ou fora dele;”

8. Além disso, o Sindicato Autor tem também autorização específica, conferida em Assembléia Extraordinária de 19 de setembro de 2001, atinente à presente demanda: “Seguindo a pauta publicada no edital de convocação, foram debatidas e deliberadas as seguintes propostas: (...) 2. Propositura de ação judicial para questionar a nomeação da Sra. Procuradora Geral do Estado – proposta aprovada por 126 votos a 2. Caso a ação adequada seja de iniciativa individual, a assembléia autorizou que o Presidente a interponha, representando a entidade.”

9. Portanto, o Autor está plenamente legitimado a propor a demanda em tela, atuando em consonância com seus princípios institucionais, na defesa de direitos e interesses da categoria dos Procuradores do Estado de São Paulo, bem como dos interesses difusos, a quem o ato em tela também diz respeito.

III – DA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE NOMEAÇÃO DA CO-RÉ PROCURADORA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

10. A nomeação da ilustre Procuradora Geral do Estado é ilegal e inconstitucional por violar o artigo 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978, artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, o parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual e o artigo 37, caput, da Constituição Federal.

11. Com efeito, antes da edição da Lei Complementar Estadual nº 478 de 18 de julho de 1986, o art. 3º da Lei Complementar Estadual nº 93 de 28 de maio de 1974 dispunha que a Procuradoria Geral do Estado seria dirigida pelo Procurador Geral do Estado, devendo o cargo ser exercido por “advogado de reconhecido saber jurídico e ilibada reputação”:

“Artigo 3º. A Procuradoria Geral do Estado será dirigida pelo Procurador Geral do Estado, devendo o cargo de livre provimento do Governador, ser exercido, em comissão, por advogado de reconhecido saber jurídico e ilibada reputação.”

12. Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986 — Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado —, estabeleceu-se, no art. 5º, que o Procurador Geral do Estado de São Paulo deveria ser nomeado pelo Governador, atendido o disposto no art. 43, que determina ser o cargo de Procurador Geral do Estado “privativo de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado”:

“Artigo 5º. O Procurador Geral do Estado, com tratamento, prerrogativas e representação de Secretário do Estado, será nomeado em comissão pelo Governador, observado o disposto no artigo 43 desta Lei Complementar.”

“Artigo 43. Constituem cargos de provimento em comissão da Procuradoria Geral do Estado, privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os de Procurador Geral do Estado, Subprocurador Geral do Estado, Procurador do Estado Chefe de Gabinete, Procurador do Estado Corregedor Geral, Procurador do Estado Chefe, Procurador do Estado Assessor e Procurador do Estado Assistente.

Parágrafo único. São também privativos de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, os cargos de provimento em comissão de Procurador do Estado Assessor Chefe e Procurador do Estado Assessor, da Assessoria Técnico-Legislativa e da Assessoria Jurídica do Governo, vinculados à carreira de Procurador do Estado.”

13. Não obstante o art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986, retro transcrito, mencione expressamente ser a nomeação para o cargo em comissão de Procurador Geral do Estado, privativo de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, é certo que esse dispositivo não foi recepcionado pelo artigo 100, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo de 05 de outubro de 1989, taxativo ao dispor:

“Artigo 100. A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único. O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.” (grifos e versais não constam)

14. Não se discute ser a Procuradora Geral do Estado de São Paulo advogada de notório saber jurídico e de reputação ilibada. Inadmissível, contudo e data venia, é a nomeação de Procurador aposentado que não mais integra a carreira de Procurador do Estado; sob pena de violar flagrantemente o artigo 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978, artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, o parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual e o art. 37, caput, da Constituição Federal.

15. É cediço que, conforme ensina CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, quem “desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público”,[1] assim divido em três grandes grupos: a) agentes políticos; b) servidores públicos; e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.

16. Os servidores públicos são os titulares (ocupantes) de cargos públicos da Administração direta (anteriormente denominados de funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como preleciona o mesmo jurista:

“Servidores públicos civis são unicamente os servidores públicos (civis) da Administração direta, das autarquias e das fundações ocupantes de cargos públicos; excluídos, pois, os servidores empregados, isto é, os que a eles estejam vinculados por contrato, bem como os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e das fundações de Direito Privado acaso instituídas pelo Poder Público, pois todos estes são, igualmente, empregados, isto é, não titularizam cargos públicos.” (grifou-se)[2]

17. Cargos, no conceito do mesmo festejado autor “são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas.”  (grifou-se) [3]

18. Como sabido, a acessibilidade aos cargos públicos é ampla, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, inciso II, da Constituição Federal), ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão, assim declarados em lei (art. 37, inciso I, da Constituição Federal), nos quais são livres a nomeação e a exoneração, devendo ser providos preferencialmente por servidores de carreira, conforme seja estabelecido por lei (art. 37, inciso V, da Constituição Federal).

19. Também é sabido que a designação de alguém para titularizar cargo público dá-se por provimentos que, segundo a classificação de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO podem ser (a) provimento autônomo ou originário, definido por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, como “aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato de ter, ou não ter, haver ou não tido algum vínculo com cargo público”; (b) provimentos derivados compreendidos, conforme mencionado autor, “aqueles que derivam, ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor ter ou haver tido algum vínculo anterior com cargo público”  (grifou-se)[4]

20. Conforme a classificação dos mencionados autores, considera-se (a) provimento autônomo ou originário (nomeação); e (b) provimento derivado pode ser: vertical (promoção e ascensão); horizontal (transferência e readaptação); por reingresso (reversão, aproveitamento, reintegração e recondução). CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO assim, conceitua os provimentos:

“A única forma de provimento originário é a nomeação, a qual se define, pois, como o provimento autônomo de um servidor em cargo público.

(...)

Promoção é a elevação para cargo de nível mais alto dentro da própria carreira.

Ascensão é a elevação de cargo alocado na classe final de uma carreira para cargo da classe inicial de carreira prevista como complementar da anterior e na qual parte dos cargos é preenchível por concurso público e parte reservada para serem providos pelo meio referido.

(...)

A Transferência, que pode ser ex officio ou “a pedido” — e apenas neste último caso comporta rebaixamento —, é o ato pelo qual a Administração retira o servidor de um cargo e o coloca em outro, sem elevação funcional.

(...)

Readaptação é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física ou mental, apurada em inspeção médica.

(...)

Reversão é o reingresso do aposentado ao serviço ativo, ex officio ou “a pedido”, por não subsistirem ou não mais subsistirem  as  razões que lhe determinaram a aposentação; ou seja, por ter sido erroneamente decidida ou porque, em inspeção médica, apurou-se a ulterior superação das razões de saúde que a estribavam.

Aproveitamento é o reingresso do servidor estável, que se encontrava em disponibilidade, ao mesmo cargo dantes ocupado ou a cargo de equivalente natureza.

Disponibilidade, relembre-se, é o ato pelo qual o Poder Público transfere para a inatividade remunerada servidor estável cujo cargo venha a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrência de reintegração, sem que o desalojado proviesse de cargo anterior ao qual pudesse ser reconduzido e sem que existisse outro da mesma natureza para alocá-lo.

(...)

Reintegração é o retorno do servidor ilegalmente desligado de seu cargo ao mesmo que dantes ocupava ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira.

(...)

Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo que dantes titularizava, quer por ter sido inabilitado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante.” [5]

21. Aplicadas tais lições ao caso em tela, vê-se que o cargo de Procurador Geral do Estado se insere no conceito de provimento autônomo por nomeação em comissão que, nos termos do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, exige, como requisito indispensável, que o Procurador Geral do Estado nomeado pelo Governador seja integrante da carreira dos Procuradores de Estado.

22. Na hipótese vertente, a Ilustre Procuradora Geral do Estado não integra mais a carreira de Procurador do Estado, porque está aposentada, não desempenhando funções estatais porque não as exercita, como já não mais as exercitava.

23. Com efeito, seguindo-se uma vez ainda o magistério de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, e tomando-se os conceitos de classe e carreira, tem-se que:

“Classe, diz o Estatuto dos Funcionários Federais, é o agrupamento de cargos da mesma profissão ou atividade e de igual padrão de vencimento (art. 6º). O Estatuto dos Funcionários do Estado de São Paulo, fornece uma definição mais simples. Nos termos de seu art. 7º: “Classe é o conjunto de cargos da mesma denominação”.

Carreira é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo o nível de complexidade e o grau de responsabilidade. Esta é a definição do Estatuto dos Funcionários do Estado de São Paulo. Portanto, cargo de carreira é o que faz parte de um conjunto de cargos da mesma denominação escalonados em função das responsabilidades e atribuições.”[6]

24. E conclui o mesmo autor:

“A carreira, ou série de classes, é a escala natural de ascensão dos funcionários de uma dada profissão no serviço público. Ingressando em cargo de uma certa classe, ao longo de sua vida funcional tem possibilidade de galgar vários degraus da carreira (série de classes), pela passagem para classes mais elevadas.” [7]

25. Assim postos esses conceitos (adotados pelo Estatuto dos Funcionários do Estado de São Paulo), tem-se que servidor “integrante da carreira” é aquele ocupante de cargo e com possibilidade de seguir uma seqüência de postos no serviço público – ou seja, em efetivo exercício da atividade pública, excluindo-se o “aposentado”.

26. A esse propósito, destaca IVAN BARBOSA RIGOLIN que:

“Carreira significa a ordenação certa e predeterminada de postos de trabalho, que podem ser empregos regidos pela CLT ou podem ser cargos estatutários no serviço público, sempre em grau crescente de complexidade e de exigências, ou seja: sempre de atribuições crescentemente mais difíceis e exigentes.”

27. E, adiante:

“Chama-se empregado de carreira, ou funcionário de carreira quando é o caso, àquele profissional enquadrado em alguma carreira profissional.” [8]

28. A propósito, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, considera que a “Aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou tempo de serviço público pelo número de anos fixados em lei”. [9] Assim, é lícito afirmar, com base nessa lição, que a aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, não havendo falar-se em desempenho de funções estatais nem em integração à carreira de Procurador do Estado.

29. No caso em tela, a Ilustre Procuradora Geral do Estado nomeada não integra a carreira de Procurador porque houve vacância do cargo de Procurador do Estado em razão da sua aposentadoria — como no caso de exoneração —, não preenchendo ela o requisito necessário para a aludida nomeação em comissão.

30. Com efeito, nos termos do art. 20, inciso I, da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978: “Art. 20. As nomeações serão feitas: I – em comissão, quando se tratar de cargo que em virtude de lei assim deva ser provido;...”

31. Ainda preceitua o 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978 que haverá vacância do cargo em decorrência de exoneração e aposentadoria: “Art. 58. A vacância do cargo decorrerá de: I – exoneração (...) ; V – aposentadoria.”  Também o artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, preceituam: “Art. 86. A vacância do cargo decorrerá de: I – exoneração; (...) V – aposentadoria;”.

32. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO conceitua vacância como “o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função”. [10]  No caso tem tela, a atual Procuradora Geral do Estado deixou o cargo de Procuradora em razão da aposentadoria.

33. Muito se tem discutido a respeito dos efeitos da aposentadoria sobre o vínculo entre o servidor e a Administração Pública. Analogicamente à disciplina do empregado do setor privado, têm reconhecido os tribunais que a aposentadoria rompe a relação entre o servidor e a Administração, subordinando a continuidade das atividades do servidor aposentado à realização de novo concurso público, vez que a aposentadoria importa a vacância do cargo e este somente pode ser provido mediante concurso público. Por oportuno, cite-se:

“Aposentadoria espontânea. Rescisão contratual. Servidor público. A aposentadoria espontânea, de acordo com a melhor interpretação do art. 453 da CLT, extingue o contrato de trabalho. A continuidade da prestação laboral na administração pública sem a observância do art. 37, II, da Constituição Federal implica a nulidade da contratação.” (TRT – 12ª Região – Ac. 2ª T., public. D.J., em 25/2/97, R.O. V25517/95, Rel. Juiz Mauro Xavier, in: COAD Informativo Semanal 25/97)[11]

34. Sendo assim, Procurador aposentado não mais se insere nos quadros do serviço público, não integrando, portanto, a carreira, o que somente seria possível mediante o ingresso por novo concurso público.

35. A título de reforço de argumentação, lembre-se, ainda, o acréscimo do § 2º ao art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei 9.528/97 (com eficácia suspensa por medida liminar do C. STF), segundo o qual “Na aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos os requisitos do art. 37, inc. VXI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público”. Nesse ponto, salutar o posicionamento de YARA DARCY POLICE MONTEIRO:

“Ao que nos parece, o preceito seria dispensável, ante os expressos termos da parte final do art. 453, combinado com o art. 37, inc. II, da Constituição. Logo, sua finalidade limita-se a reiterar, de forma taxativa, para tornar incontroverso, que a aposentação espontânea tem como conseqüência a rescisão do contrato de trabalho, e que a readmissão, em se tratando de órgão ou entidade da Administração Pública, submete-se à exigência de prévio concurso público.”[12]

36. Nenhuma dúvida pode restar, então, de que a Procuradora Geral nomeada pelo Governador já não integrava a carreira de Procurador do Estado quando de seu provimento.

37. Pela aposentadoria, não perde o funcionário suas qualidades de agente do Estado, não cessam as relações de emprego público, mas é servidor público aposentado estando vago o seu cargo. Ou seja, mantém o vínculo com o Estado porque recebe como servidor público aposentado, porém não integra a carreira porque É aposentado e seu cargo está vago.

38. No caso em tela, a Procuradora do Estado ROSALI DE PAULA LIMA aposentou-se sendo seu cargo vago preenchido com a promoção de outra Procuradora: “Promovendo, ... aos cargos de Procurador do Estado Nível V, os seguintes Procuradores do Estado Nível V, por antigüidade: Maria Aparecida Medina Facchio, RG 9.775.439, vago em decorrência da aposentadoria de Rosali de Paula Lima;” (doc. 04 – grifou-se).

39. Como se observa do ato de nomeação (doc. 03), a Procuradora Geral do Estado, ROSALI DE PAULA LIMA, foi nomeada em comissão, em cargo vago (vacância) “em decorrência da exoneração” do antigo Procurador Geral do Estado, Dr. MÁRCIO SOTELO FELIPE.

40. Nos termos do 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978 e artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968 se o cargo está vago em decorrência de exoneração, também está vago em decorrência da aposentadoria da Procuradora Geral do Estado, não havendo falar-se em integração na carreira de Procuradora do Estado como preenchimento de requisito para nomeação em comissão ao cargo de Procurador Geral do Estado, sob pena de se incorrer em flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade.

41. Aliás, ainda como reforço de argumentação, a necessidade de estar integrado à carreira é também exigência para os cargos de Procurador Geral da República (art. 128, § 1º, da Constituição Federal),  Procurador Geral de Justiça (art. 94, inciso II, da constituição Estadual) e Delegado Geral da Polícia Civil (art. 140, §1º da Constituição Estadual), não se admitindo que tais cargos sejam exercidos por aposentados:

“Art. 128. O Ministério Público abrange:

(...)

§ 1º. O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.” (Constituição Federal)

“Art. 94. Lei complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador Geral de Justiça, disporá sobre:

(...)

II – elaboração de lista tríplice, entre integrantes da carreira, para escolha do Procurador-Geral de Justiça pelo Governador do Estado, para mandato de dois anos, permitida uma recondução;”

(Constituição Estadual)

“Art. 140. À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares:

§1º.  O Delegado Geral da Polícia Civil, integrante da última classe da carreira, será nomeado pelo Governador do Estado e deverá fazer declaração pública de bens no ato da posse e da sua exoneração;” (Constituição Estadual)

42. No caso em tela, não se pode conceber — analogicamente ao que ocorre com os cargos de Procurador Geral da República, Procurador Geral de Justiça e Delegado Geral da Polícia Civil, à luz dos dispositivos constitucionais —, a nomeação de aposentada para ocupar mencionado cargo de Procurador Geral do Estado visto que não mais integra a carreira.

43. Evidentemente, portanto, o comando contido no artigo 43, da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986, não foi recepcionado pelo parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual de 1989.

44. Sendo incompatível o texto da lei com os preceitos da Constituição (estadual e federal), de rigor o reconhecimento de sua não recepção pela nova ordem constitucional, o que pode ser declarado em controle difuso de constitucionalidade. Nesse sentido preleciona CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO:

“A superveniência de norma constitucional revoga legislação ordinária com ela incompatível, ou a questão seria de ser resolvida no controle de constitucionalidade?

A doutrina e a jurisprudência brasileira concebem a questão no âmbito do Direito Intertemporal: a legislação anterior à Constituição e com esta incompatível considera-se revogada. Assim a lição de Pontes de Miranda, segundo o qual “a noção de constitucionalidade é, juridicamente, a partir do momento em que começa a ter vigor a constituição; todo o material legislativo que existe, considera-se revogado, no que contraria os preceitos constitucionais.” [13] (grifou-se)

45. No mesmo diapasão, GABRIEL IVO, ao tratar das Constituição Estadual, enfatiza que não serão recepcionadas as leis ordinárias estaduais incompatíveis com a nova ordem constitucional estadual:

“Todos os atos normativos locais incompatíveis com a Constituição Estadual são, em relação a ela, inconstitucionais. É uma decorrência lógica da supremacia constitucional no plano estadual.

(...)

Com relação às leis ordinárias estaduais dá-se a recepção das que não sejam incompatíveis com a nova ordem. A recepção, segundo Hans Kelsen, consiste num procedimento abreviado de criação do Direito, onde as leis que continuam sendo válidas, do ponto de vista jurídico, são leis novas cujo sentido coincide com o das anteriores. Não são idênticas às leis anteriores porque a razão de sua validade é diferente.

O fenômeno da recepção, conforme a lição de Michel Temer, destina-se a dar continuidade às relações sociais sem a necessidade nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa ordinária.” [14] (grifou-se)

46. A superveniência do art. 100 da Constituição Estadual de 1989 revogou toda legislação que contrarie esse preceito constitucional, inclusive, na hipótese vertente, o art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986.

47. O art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986, que determina ser o cargo de Procurador Geral do Estado “privativo de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado”, não foi recepcionado pelo parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual que dispõe que o Procurador Geral do Estado será nomeado entre os Procuradores que “integram a carreira”, nos termos do art. 58, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978 e artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968.

48. Não bastasse tudo isso, o ato administrativo de nomeação da Procuradora Geral do Estado, além de afrontar o princípio da legalidade como acima demonstrado, também viola flagrantemente o princípio da moralidade administrativa, ambos insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

49. O princípio constitucional da moralidade administrativa configura censura a qualquer desvio e desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador, independentemente de qualquer lesão ao erário público, estando o ato sujeito à anulação.

50. Nesse sentido sustenta WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:

“Em razão de sua importância no ordenamento jurídico positivo, e mesmo para efeito da ação popular, a ofensa ao princípio da moralidade administrativa configura, por si própria, lesão, indiferente e irrelevante a qualquer repercussão patrimonial negativa no erário, motivo pelo qual assume vital significado no exercício da intolerância sócio-institucional da improbidade administrativa, porque visa a escoimar e a censurar o desvio e o desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador de sua compreensão.

(...)

A constitucionalização explícita da moralidade administrativa operada no art. 37 existe para proteção dos valores patrimoniais e morais da administração pública. A ofensa ao princípio, tênue ou grave, sujeita o ato contaminado à anulação administrativa ou judicial, e pode conduzir ao sancionamento específico da improbidade administrativa, havendo ou não prejuízo patrimonial ao erário.” [15](grifou-se)

51. Afronta o princípio da moralidade o ato administrativo que contrariar princípio constitucional, que é nulo ou ineficaz, como sustenta DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:

“O ato pode ser legal e, ao mesmo tempo, imoral, incidindo na eiva de inconstitucionalidade.

(...)

Havendo afronta à moralidade, o ato se inquina de “nulo”, ipso facto, por contrariar princípio constitucional. Não há, aí, de perquirir se houve dano à Administração (ou maltrato ao interesse público) porque este é presumido júris et de jure. A nulidade independe de verificação do resultado, porque o ato “imoral” é ato “inconstitucional”, nulo, ineficaz”. [16] (destacou-se)

52. Ademais, o princípio da moralidade não pode ser reduzido a integrante do princípio da legalidade porque constitui verdadeiro princípio informador dos demais princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, como, a propósito, preleciona WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:

“O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade na medida em que ele constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo.” [17] (destacou-se)

53. Na mesma direção, sustenta DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:

“O constituinte, portanto, estabeleceu nítida distinção: juridicizou a “moralidade”, definindo-a como “princípio”, para viger, paralelamente, com o da “legalidade”. A distinção é evidente e necessária. A moralidade administrativa integra o direito (constitucional) como elemento de observância indeclinável (irretorquível), mas não está ínsita na legalidade, nem desta constitui corolário.  O legislador constituinte, ao instituir o princípio, não cuidou do mero “reenvio” da norma legal à norma moral, mas, atribui à moralidade administrativa relevância jurídica, de eficácia plena e mandamental autônoma – e de vida própria. Nessa linha de raciocínio, há que se distinguir a ordem jurídica positiva, que caracteriza a legalidade, da ordem jurídica positiva, que caracteriza a moralidade – ambas compondo a mesma ordem jurídica integral – porque nem tudo que é “legal é moral”. Decorre, daí, que não basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da legalidade, devendo a sua atividade ser balizada e informada pelo princípio ético, porquanto a declaração de nulidade constitui sanção constitucional à moralidade administrativa (art. 5º XIX).”[18] (grifou-se)

54. O ato administrativo de nomeação da Procuradora Geral do Estado violou o princípio da moralidade porque não atendeu aos princípios éticos da lealdade e da boa-fé, como preceituados por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO ao tratar do princípio da moralidade administrativa:

“De acordo com ele, a Administração e seu agentes têm de atuar na conformidade dos princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se, em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzales Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.” [19] (grifou-se)   

55. No caso em tela, o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado deve ser anulado porque além de ser ilegal e inconstitucional ainda enseja que a Procuradora receba duas vezes do Estado, como Procuradora aposentada e como Procuradora Geral do Estado, os salários e as vantagens pecuniárias (inclusive honorários advocatícios).

56. Deflui do exposto, que o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado padece de ilegalidade e inconstitucionalidade devendo ser anulado.

IV – DA TUTELA ANTECIPADA.

57. Dos fatos e fundamentos expostos decorre que o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado deve ser anulado por violar flagrantemente dispositivos legal e constitucional.

58. Em casos como esse, o artigo 273 do Código de Processo Civil, assegura a tutela antecipada, isto é, assegura ao Autor a consecução do exato resultado prático determinado pelas regras de Direito Material.

59. No caso ora trazido a juízo, não se pode admitir que seja dada como válida e eficaz a nomeação ilegal e inconstitucional da Procuradora Geral do Estado, sob pena de sérios prejuízos a todos os Procuradores do Estado, e a todos os administrados por se tratar inequivocamente de interesse público, uma vez que o Procurador Geral do Estado, nos termos do art. 100, caput, da Constituição Estadual, “é responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição” que tem como função, representar judicial e extrajudicialmente o Estado de São Paulo, conforme art. 99, inciso I, da Carta Estadual.

60. No caso vertente, atendidos estão os requisitos autorizadores da concessão do provimento liminar inaudita altera parte. A relevante fundamentação, como visto à saciedade, emerge da clareza da violação pelos Réus, aos dispositivos legais e constitucionais.

61. Quanto ao receio de ineficácia do provimento final, no caso em tela, busca-se provimento que visa preservar e garantir direito dos Procuradores e dos administrados de serem representados e dirigidos de forma válida e eficaz por Procurador Geral do Estado legalmente e constitucionalmente nomeado.

62. Por todos esses motivos, faz-se imprescindível a concessão de medida liminar inaudita altera parte, para que seja sustado o ato de nomeação, afastando-se, desde logo, a Ilustre Procuradora do cargo, com a regular nomeação de outro, para que atenda os ditames legais.

V – DO PEDIDO.

63. Por todo o exposto, requer-se a Vossa Excelência seja deferida a presente tutela antecipada, inaudita altera parte, até final julgamento da presente demanda, para o fim de que seja suspenso o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, ROSALI DE PAULA LIMA, com regular nomeação de outro Procurador Geral do Estado, integrante da carreira, nos termos do artigo 58, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978, artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, o  parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual e o art. 37, caput, da Constituição Federal.

Requer-se sejam citados os Réus, para que, querendo, no prazo, respondam os termos da presente demanda, sob pena de sofrerem os efeitos da revelia (CPC, art. 319).

Requer-se a intervenção do membro do Ministério Público como fiscal da lei, nos termos do art. 5º, § 1º da Lei da Ação Civil Pública e art. 82, inciso III, do Código de Processo Civil, em razão do interesse público da presente demanda.

Após regular processamento, requer-se, ao final, seja julgada procedente a presente ação, para o fim de que seja:

a)      anulado o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, com a regular nomeação de novo Procurador Geral do Estado, integrante da carreira, de conformidade com a lei e as Constituições Estadual e Federal; e

b)      que ROSALI DE PAULA LIMA seja condenada a devolver ao Estado de São Paulo, os valores que recebeu a título de salários e vantagens como Procuradora Geral do Estado, acrescidos de correção monetária e juros.

Pela procedência da presente demanda, também requer-se a condenação dos Réus no pagamento de honorários advocatícios, custas e despesas processuais decorrentes da sucumbência.

Requer-se a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, requerendo-se o depoimento pessoal dos Réus, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada dos inclusos documentos e eventuais novos, realização de prova pericial e expedição de ofícios.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 28 de outubro de 2001.

Flávio Luiz Yarshell                 Berenice S. Nogueira Magri

OAB/SP 88.098                                   OAB/SP 121.288

BSM/inisindicato2

782-2

Rol de Documentos

Doc. 01 – Instrumento de mandato, Estatuto Social do Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP e Ata de Assembléia;

Doc. 02 – Aposentadoria da Procuradora Geral do Estado;

Doc. 03 – Nomeação da Procuradora Geral do Estado.

Doc. 04 – Promoção por antigüidade de Procuradora que ocupou o cargo vago em decorrência da aposentadoria da Dra. Rosali de Paula Lima;

Doc. 05 – Legislação.