Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo.

Autos nº 1418.053.01.023568-2

Ação civil pública

SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDIPROESP, por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem, nos autos da ação CIVIL PÚBLICA que move em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, do GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, Dr. Geraldo Alckmin, e da Procuradora Geral do Estado de São Paulo, Dra. ROSALI DE PAULA LIMA, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho de fls. 452, apresentar, tempestivamente, RÉPLICA à contestação de fls. 452/471, bem como às contestações de fls. 414/415 e 417/450, pelos motivos seguintes.

I - Da IMPROCEDÊNCIA DAS PRELIMINARES argüidas.

1. As preliminares argüidas nas contestações devem ser afastadas, pelos motivos a seguir demonstrados.

I:a) Da legitimidade ativa e do interesse de agir – Autor atuando em consonância com as finalidades institucionais e interesses coletivos dos Procuradores.

2. A Ré, FAZENDA PÚBLICA, sustenta a ilegitimidade ativa do Autor e falta de interesse de agir uma vez que a pretensão do Autor, representante dos Procuradores do Estado, deveria estar restrita aos interesses específicos de seus associados, ao contrário do que revela a presente demanda que tem por objeto a decretação de nulidade de ato administrativo.

3. Com efeito, no caso em tela, não se trata de defesa de interesses estranhos aos fins sociais do Autor que tem legitimidade para o ajuizamento da presente demanda e interesse de agir porque defende os direitos que dizem respeito aos seus associados.

4. A presente ação civil pública visa a anulação do ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, na ocasião do ajuizamento da ação, Dra. ROSALI DE PAULA LIMA, com a regular nomeação de novo Procurador Geral do Estado, integrante da carreira, com a devolução pela Procuradora ao Estado de São Paulo, dos valores que recebeu como Procuradora Geral.

5. O Autor fundamenta a presente demanda na ilegalidade e inconstitucionalidade do ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, por violar o art. 58, V, da Lei Complementar Estadual nº 180/78, art. 86, V, da Lei 10.261/68, o parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, além de afrontar o princípio da moralidade administrativa insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal.

6. A legitimação ativa para a defesa de interesses metaindividuais, como sabido, é definida tanto na Constituição Federal (arts. 5º, inciso XXI, e 8º, inciso III) quanto no Código de Defesa do Consumidor (arts. 81 e 82, inciso IV).

7. Dentre os legitimados, encontram-se os sindicatos, legalmente instituídos há pelo menos um ano e que incluam em seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos, individuais e coletivos dos seus filiados. No caso em tela, o Autor preenche os requisitos objetivos legais para figurar no pólo ativo da presente demanda, tendo adequada representação para demandar pelos interesses coletivos da categoria dos Procuradores do Estado, e até mesmo dos interesses difusos, no que diz com os efeitos jurídicos que decorrem do ato de que trata nesta demanda.

8. Com efeito, o Sindicato Autor, fundado em 10 de abril de 1989, é entidade representativa da categoria profissional constituída pelos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Universidades e das Fundações Públicas Estaduais (art. 1º do Estatuto Social).

9. O Sindicato Autor tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XXI, art. 8º, inciso III, da 1Constituição Federal, dos artigos 81 e 82, inciso IV, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública e do artigo 3º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe:

“Artigo 3º. O SindiproesP tem as seguintes finalidades: a) representar e defender os direitos e os interesses profissionais e coletivos e individuais, de seus sindicalizados e dos integrantes da categoria profissional mencionada no artigo 1º, inclusive nos envolvimentos sócio-econômicos e de política de classe, em juízo ou fora dele;”

10. Além disso, o Sindicato Autor tem também autorização específica, conferida em Assembléia Extraordinária de 19 de setembro de 2001, atinente à presente demanda: “Seguindo a pauta publicada no edital de convocação, foram debatidas e deliberadas as seguintes propostas: (...) 2. Propositura de ação judicial para questionar a nomeação da Sra. Procuradora Geral do Estado – proposta aprovada por 126 votos a 2. Caso a ação adequada seja de iniciativa individual, a assembléia autorizou que o Presidente a interponha, representando a entidade.”

11. Na hipótese vertente, tem-se que a Procuradoria Geral do Estado é dirigida pelo Procurador Geral do Estado, nomeado — nos termos do art. 100, parágrafo único, da Constituição Estadual —, em comissão, pelo Governador, dentre os procuradores que integram a carreira.

12. O interesse dos Procuradores do Estado exsurge do fato de que é inadmissível a nomeação de Procurador que não mais integre a carreira de Procurador do Estado para dirigir a Procuradoria Geral do Estado, como “responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição” (art. 100, caput, da Constituição Estadual) e com a função de representar judicial e extrajudicialmente o Estado de São Paulo (art. 99, I, da Carta Estadual).

13. No caso, os Procuradores de Estado não podem admitir que seja dada como válida e eficaz nomeação ilegal e inconstitucional da Procuradora Geral do Estado, sob pena de sérios prejuízos a todos os Procuradores do Estado e a todos os administrados por se tratar inequivocamente de interesse público.

14. Como se vê, a presente ação cuida de defesa de interesses condizentes com os fins sociais do Autor que tem legitimidade para o ajuizamento da presente demanda e interesse de agir porque defende os direitos que dizem respeito diretamente aos seus filiados e integrantes da categoria profissional dos Procuradores de Estado, na medida em que está eivado de nulidade o ato de nomeação do responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição.

15. Como restou demonstrado, o Autor está plenamente legitimado a propor a demanda em tela, atuando em consonância com suas finalidades institucionais na defesa de direitos e interesses coletivos dos Procuradores do Estado de São Paulo.

I:b) Do interesse de agir - da proteção aos interesses difusos e coletivos pela Lei da Ação Civil Pública que não ficam adstritos à relação de consumo.

16. Aduz a Ré, FAZENDA PÚBLICA, que a presente ação deveria ser extinta sem apreciação do mérito por ausência de interesse processual, na medida em que a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 (Código de Defesa do Consumidor), no parágrafo único do art. 88, restaurou a redação inicial da Lei 7347/85 (Lei da Ação Civil Pública) excluindo a possibilidade de defesa de qualquer interesse difuso e coletivo.

17. Com efeito, dispõe o art. 5º, inciso II, da Lei 7347/85 (LACP): “A ação principal e cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: (...) II – inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”

18. A redação original do inciso II, do art. 5º, da Lei 7347/85 (LACP) foi modificada pelo art. 111 do Código de Defesa do Consumidor, adotando a seguinte redação: “II – inclua, entre suas finalidade institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico,  estético, histórico, turístico e paisagístico ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

19. Entretanto, a redação do art. 111 do Código de Defesa do Consumidor foi revogada pelo parágrafo único do art. 88 da Lei 8884/94: “Art. 88. O art. 1º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação e a inclusão de novo inciso: (...) Parágrafo único. O inciso II do art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 passa a ter a seguinte redação: ‘Art.5º (...) II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (...)’”.

20. Ao contrário do que alega a FAZENDA PÚBLICA, o parágrafo único do art. 88 da Lei 8884/94 ao imprimir nova redação ao inciso II do art. 5º da Lei 7347/85 (LACP), embora não mencione mais a expressão “ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, ainda continuam em vigor, porque qualquer outro intersse difuso e coletivo é objeto da proteção da Lei da Ação Civil Pública – Lei 7347/85 – conforme disposto no art. 1º, inciso IV: “Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:  (...); IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;”.

21. Nesse sentido prelecionam Nelson Nery e Rosa Nery, ao comentar o art. 5º, inciso II, da Lei da Ação Civil Pública, que continua em vigor a proteção aos interesses difusos ou coletivos que são objeto da Lei da Ação Civil Pública - 7347/85:

“Outros direitos difusos ou coletivos. LAT 88, par. ún.,  ao dar nova redação ao inciso ora comentado, não mais menciona a expressão ‘ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo’, que fora acrescentada ao dispositivo pela CDC 111. No entanto, o princípio continua em vigor porque estes outros interesses difusos ou coletivos são objeto de proteção da lei, conforme LACP 1º IV. Assim, podem os estatutos da associação civil ou sindicato conter a previsão de que uma das finalidades institucionais da entidade seja a defesa de outros interesses difusos ou coletivos, para fins de que trata a legitimação para a causa regulada na norma sob análise.” [1]

22. Ademais, a versão ordenada no Código de Defesa do Consumidor não restringe a interpretação unicamente às relações de consumo. 

23. A presente ação busca a tutela de direitos e interesses coletivos dos Procuradores de Estado, espécie de direito transindividual.

24. Não se pode admitir ação coletiva apenas para defesa dos interesses e direitos dos consumidores dispostos no art. 21 da Lei da Ação Civil Pública, pois o espectro da ação coletiva (lato sensu) não se restringe às relações de consumo.

I:c) Da legitimidade passiva do Governador do Estado.

25. Na contestação de fls. 414/415, o GOVERNADOR DO ESTADO sustenta preliminar de ilegitimidade passiva em razão de não ter participado do ato de nomeação da Dra. ROSALI DE PAULA LIMA, cuja autoria coube ao Governador MÁRIO COVAS.

26. Com efeito, a nomeação da Procuradora Geral do Estado, Dra. ROSALI DE PAULA LIMA, é ato de nomeação para cargo em comissão pelo Governador do Estado dentre os procuradores que integram a carreira (CF, parágrafo único, art. 100).

27. A nomeação para o cargo em comissão de Procuradora Geral do Estado é ato do “Governador do Estado”, ou seja do cargo e não da pessoa física que se encontrar investida no cargo. A pessoa física não se confunde com o cargo de Governador do Estado.

28. Ademais, mesmo que, por hipótese, se entendesse de forma diversa, cumpre observar que se tratava de cargo em comissão ratificado pelo Governador que sucedeu ao falecido.

29. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO preceitua que “os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.” [2]

30. O atual Governador, Dr. GERALDO ALCKMIN, ao suceder a antigo falecido, Dr. MÁRIO COVAS, não demitiu a Dra. ROSALI do cargo em comissão que ocupava, ratificando o ato praticado pelo Governador Dr. MÁRIO COVAS.

31. Tratando-se de cargo em comissão, o GOVERNADOR DO ESTADO, ao suceder o antigo, se entendesse realmente que a então Procuradora do Estado estava ocupando o cargo de forma ilegal e inconstitucional deveria exonerá-la do cargo, ad nutum. Contudo não o fez, ratificando o ato do Governador sucedido.

32. Por essas razões, o GOVERNADOR DO ESTADO, Dr. GERALDO ALCKMIN é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda.

I:c) Do interesse de agir – com exoneração da Dra. ROSALI do cargo de Procuradora Geral de Estado e nomeação de outro.

33. Na contestação de fls. 414/415, o GOVERNADOR DO ESTADO sustenta falta de interesse de agir em razão da exoneração da Dra. ROSALI do cargo de Procuradora Geral de Estado e nomeação de outro Procurador em plena atividade.

34. A FAZENDA PÚBLICA, no mérito, antes de tratar da convalidação dos atos praticados pela ex-Procuradora Geral, aduz a existência de fato superveniente advindo da exoneração da Procuradora Dra. ROSALI, ocasionando perda do objeto.

35. Cumpre observar que a exoneração “a pedido” da Procuradora Geral do Estado, Dra. ROSALI, demonstra, de forma clara, que os fundamentos da presente demanda são consistentes tanto que deram ensejo à sua exoneração.

36. Ademais, a exoneração da Dra. ROSALI do cargo de Procuradora Geral do Estado com a nomeação de outro Procurador que está em plena atividade não conduz à sustentação da falta de interesse de agir (nem em perda do objeto da presente demanda), na medida em que são dois os pedidos da presente ação, quais sejam: a) a anulação do ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado, com a regular nomeação de novo Procurador; e b) a condenação da Dra. ROSALI DE PAULA LIMA a devolver ao Estado os valores que recebeu como Procuradora do Estado, acrescidos de correção monetária e juros.

37. Além disso, ao contrário do que sustenta a FAZENDA PÚBLICA em sua contestação, às fls. 458/461, a ocorrência de fato superveniente não enseja perda do objeto, pois o Autor tem interesse superveniente, resultante da utilidade da presente demanda consistente em ver declarado nulo o ato de nomeação com a conseqüente devolução da remuneração recebida pela Co-Ré.

38. Ademais, a nulidade do ato de nomeação ensejará conseqüências atinentes à nulidade dos atos praticados pela ex-Procuradora Geral nas hipóteses de prejuízos à terceiros, como a seguir se demonstrará no item II:b).

I:d) Da legitimidade e interesse do Autor em pleitear a devolução da remuneração da Procuradora Geral ao Estado.

39. De outra parte, ao contrário do que alega a Co-Ré, Dra. ROSALI, às fls. 428/429 de sua contestação, não se justifica o recebimento da Procuradora Geral do Estado de remuneração percebida em conseqüência do trabalho que prestou enquanto investida no cargo de forma ilegal e inconstitucional, como se demonstrará no item II:a) abaixo.

40. No caso em tela, o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado deve ser anulado porque é ilegal e inconstitucional e dá ensejo que a Procuradora receba duas vezes do Estado, como Procuradora aposentada e como Procuradora Geral do Estado, os salários e as vantagens pecuniárias (inclusive honorários advocatícios).

41. O Autor como Sindicato que representa seus associados na presente demanda tem legitimidade para pleitear a devolução do que foi recebido a título de vencimentos e honorários, porque cabe aos próprios Procuradores do Estado zelar pela coisa pública e pelos interesses institucionais, para que sejam obedecidas a lei e a constituição, sob pena de ferir direitos dos próprios Procuradores do Estado.

42. Embora os Procuradores não façam parte da relação jurídica processual entre a Procuradora Geral do Estado e o Estado, é inequívoco o interesse institucional dos Procuradores e de todos os administrados por se tratar inequivocamente de interesse público, sendo — como esclarecido no item I:a) —, a ação civil pública o meio adequado à defesa desses direitos.

II – MÉRITO: DA PROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

43. Afastadas as preliminares, no mérito, a presente ação deve ser julgada procedente, observando-se que, na contestação de fls. 414/415, o GOVERNADOR DO ESTADO não se defendeu com relação ao mérito da presente demanda, alegando apenas as infundadas preliminares acima rebatidas.

44. Na defesa da Co-Ré, Dra. ROSALI, fls. 417/450, o que se observa nitidamente é o reconhecimento de que o aposentado não integra a carreira, buscando fundamento na inconstitucionalidade do dispositivo legal.

45. Na contestação de fls. 452/471, a FAZENDA DO ESTADO, no mérito, reconhece juridicamente o pedido, apenas ressaltando que os atos praticados pela ex-Procuradora Geral devem ser convalidados.

II:a) Da ilegalidade e inconstitucionalidade do ato administrativo de nomeação da co-ré Procuradora Geral do Estado de São Paulo.

46. Na contestação de fls. 417/450, a Dra. ROSALI, admitindo que o aposentado não integra a carreira, alega que o art. 100, parágrafo único, da Constituição Estadual, não se amolda à Constituição Federal, porque proveniente do exercício de iniciativa legislativa por órgão incompetente, violando o disposto no art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição Federal, que determina que a nomeação de cargo público depende de lei e de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo

47. Com efeito, não obstante o art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de junho de 1986, mencione expressamente ser a nomeação para o cargo em comissão de Procurador Geral do Estado, privativo de Procurador do Estado, em atividade ou aposentado, é certo que esse dispositivo não foi recepcionado pelo artigo 100, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo de 05 de outubro de 1989, taxativo ao dispor:

“Artigo 100. A direção superior da Procuradoria Geral do Estado compete ao Procurador-Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único. O Procurador-Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira, e deverá apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.” (grifos e versais não constam)

48. Inadmissível é a nomeação de Procurador aposentado que não mais integra a carreira de Procurador do Estado; sob pena de violar flagrantemente o artigo 58, inciso V, da mencionada da Lei Complementar Estadual nº 180, de 12 de maio de 1978, artigo 86, inciso V, da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968, o parágrafo único do artigo 100 da Constituição Estadual e o art. 37, caput, da Constituição Federal.

49. O servidor “integrante da carreira” é aquele ocupante de cargo e com possibilidade de seguir uma seqüência de postos no serviço público – ou seja, em efetivo exercício da atividade pública, excluindo-se o “aposentado”.

50. Ao contrário do que alega a Co-Ré, não há inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, pois o dispositivo da Constituição Paulista de 1989, foi editado após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo com ela perfeitamente compatível, daí a sua constitucionalidade, não havendo qualquer vício de ordem formal.

51. Isso porque, como sabido, existem carreiras cuja organização observa princípios da Constituição Federal, não sendo suscetíveis de alteração legislativa por iniciativa do Chefe do Executivo, como no caso dos Procuradores de Estado.

52. Com efeito dispõe o caput do art. 132 da Constituição Federal que: “Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas entidades federadas.”

53. Segundo a Constituição Federal, art. 132, caput,  os Procuradores de Estado serão organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, donde se conclui que o parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, ao preceituar que o Procurador Geral do Estado será escolhido entre os Procuradores que integram a carreira, fê-lo reproduzindo exatamente os termos do caput do art. 132, em obediência ao disposto na Magna Carta.

54. A decretação de inconstitucionalidade da expressão “entre os Procuradores que integram a carreira”, estaria maculando o dispositivo de vício de inconstitucionalidade uma vez que o art. 132, caput, da Constituição Federal determina que os membros integrantes da Procuradoria dos Estados devem observar a organização em carreira e que o ingresso depende de concurso público.

55. Conforme Cármen Lúcia Antunes Rocha, o cargo de Procurador Geral do Estado é indisponível, de comissionamento amplo, desempenhado por membros da carreira de procurador descrita nos taxativos termos do art. 132 da Constituição Federal:

“Note-se: a Constituição sempre explicita a forma de provimento quando a carreira ou o cargo refira-se a feixe de competências constitucionalmente definidas. Cuida o intérprete e ao aplicador da norma atentar a seus comandos a fim de evitar a eiva de inconstitucionalidade do seu comentário ou de sua prática. Cuida-se de cargo igualmente indisponível ao tratamento de comissionamento amplo; vale dizer, não pode ser provido segundo preferências pessoais dos governadores, companha ou não o escolhido a carreira descrita nos taxativos termos do art. 132. (...)

O texto da norma supratranscrita contempla, claramente, e de maneira irretorquível, a forma de organização do órgão Procuradoria-Geral do Estado, de provimento, de escolha dos procuradores – de todos os procuradores do Estado, sem exceção para a chefia do órgão que desempenha as atribuições ali previstas – para o provimento dos cargos daquela carreira, a sua competência, natureza e titular. (...)

A Procuradoria-Geral do Estado é o órgão responsável pela advocacia da pessoa da Federação, a qual, no Estado de Direito, não pode estar sujeita a interesses pessoais ou a condições específicas de uma ou outra gestão. Daí a circunstância de esse servidor ser considerado competente para desenvolver uma função que é constitucionalmente posta como atividade exclusiva do Estado (art. 247, com a norma do art. 32 da Emenda Constitucional n. 19/98). A advocacia é atividade exclusiva do Estado, mas é exclusiva do Estado, entretanto, a advocacia pública, que há de ser desempenhada por um de seus órgãos. somente os membros de carreira de procurador, servidor efetivo do estado com função única e permantente, é que podem desempenhar as atividades de representação judicial e de consultoria jurídica da pessoa jurídica de cujos quadros façam parte.” [3] (grifou-se)

56. Assim, vê-se que o citado artigo 132, caput, da Constituição Federal estabeleceu prerrogativa institucional, tratando-se de matéria de ordem pública, não comportando exceções nem sofrendo derrogações que o próprio texto constitucional não previu.

57. A propósito, julgado do E. Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Celso de Mello, na ADIn 881-ES, decretou a inconstitucionalidade de investidura de cargo em comissão sem prévio concurso público, decidindo que o art. 132 da Constituição Federal de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, revela limites materiais em cujo âmbito processar-se-á a atuação funcional dos integrantes da Procuradoria Geral do Estado:

“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar 11/91, do Estado do Espírito Santo (art. 12, caput, e §§ 1º e 2º; art. 13 e incisos I a V) – Assessor jurídico – Cargo de provimento em comissão – Funções inerentes ao cargo de Procurador do Estado – Usurpação de atribuições privativas – Plausibilidade jurídica do pedido – Medida liminar deferida.

- O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Estadual.

A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos. (...)

A outorga de funções jurídicas à Procuradoria Geral do Estado – mais precisamente aos Procuradores de Estado – decorre de um modelo estabelecido pela própria Constituição Federal, que, ao institucionalizar a Advocacia do Estado, delineou o perfil e discriminou as atividades inerentes aos órgãos e agentes que a compõem.

O conteúdo normativo do artigo 132 da Constituição da República revela os limites materiais em cujo âmbito processar-se-á a atuação funcional dos integrantes da Procuradoria-Geral do Estado e do Distrito Federal. Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso público de provas e títulos – o exercício intransferível e indisponível das funções de representação estatal e de consultoria jurídica do Poder Executivo. (...)

A prerrogativa institucional, que é de ordem pública, encontra assento na própria Constituição Federal. Não pode, por isso, comportar exceções e nem sofrer derrogações que o texto constitucional sequer autorizou ou previu.”

58. Nesse passo, convém observar que o único precedente do E. Supremo Tribunal Federal que se aplica à espécie vertente é o da ação direta de inconstitucionalidade nº 881-ES acima mencionada. Os arestos citados na contestação, fls. 421/423, com a devida vênia, se referem a disposições de Constituições Estaduais que impuseram outros requisitos para a nomeação do titular do cargo do Procurador-Geral do Estado, sendo inaplicáveis ao caso vertente.

59. Aliás, a necessidade de estar integrado à carreira é também exigência para os cargos de Procurador Geral da República (art. 128, § 1º, da Constituição Federal),  Procurador Geral de Justiça (art. 94, inciso II, da constituição Estadual) e Delegado Geral da Polícia Civil (art. 140, §1º da Constituição Estadual), não se admitindo que tais cargos sejam exercidos por quem não integre a carreira:

“Art. 128. O Ministério Público abrange: (...)

§ 1º. O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.” (Constituição Federal)

“Art. 94. Lei complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador Geral de Justiça, disporá sobre: (...)

II – elaboração de lista tríplice, entre integrantes da carreira, para escolha do Procurador-Geral de Justiça pelo Governador do Estado, para mandato de dois anos, permitida uma recondução;”

(Constituição Estadual)

“Art. 140. À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares:

§1º.  O Delegado Geral da Polícia Civil, integrante da última classe da carreira, será nomeado pelo Governador do Estado e deverá fazer declaração pública de bens no ato da posse e da sua exoneração;” (Constituição Estadual)

60. No caso em tela, não se pode conceber — analogamente ao que ocorre com os cargos de Procurador Geral da República, Procurador Geral de Justiça e Delegado Geral da Polícia Civil, à luz dos dispositivos constitucionais —, que a nomeação de Procurador Geral do Estado seja ocupado por quem não integre a carreira.

61. Ademais, se a Constituição Federal quisesse atribuir a quem não é integrante da carreira a Chefia das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, teria excepcionado expressamente essa hipótese, assim como fez com a Advocacia Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República (art. 131, § 1º, da Constituição Federal).

62. É tão certo que os Chefes das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal necessariamente têm de ser integrantes da carreira, que o Constituinte abriu uma única exceção que é a do inciso VIII do art. 235, das Disposições Gerais Constitucionais.

63. O art. 235, inciso VIII, das Disposições Constitucionais Gerais Transitórias da Constituição Federal, somente nas hipóteses de criação de Estado excepcionou a regra de que o Procurador Geral do Estado será nomeado entre os Procuradores integrantes da carreira, preceituando: “Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação de Estado, serão observadas as seguintes normas básicas: (...) VIII – até a promulgação da Constituição Estadual, responderão pela Procuradoria-Geral, pela Advocacia-Geral e pela Defensoria-Geral do Estado advogados de notório saber, com trinta e cinco anos de idade, no mínimo, nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum;”.

64. Evidentemente, o art. 235, inciso VIII, retro transcrito, excepcionou a regra de que o Procurador Geral do Estado será nomeado entre os Procuradores integrantes da carreira, exatamente porque com a criação do novo Estado, não há falar-se em carreira. Se o legislador constituinte excepcionou a regra no aludido dispositivo da Constituição Federal, não há falar-se, no caso do parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual, em iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, sob pena de inconstitucionalidade.

65. De outro lado, o parágrafo único do art. 100 da Constituição Estadual não limitou o poder discricionário do Governador do Estado que pode nomear para ocupante do cargo em confiança de Procurador Geral do Estado qualquer dos Procuradores integrantes de carreira, nos termos da Constituição Federal.

66. Os dispositivos constitucionais mencionados como fundamento da contestação da Co-Ré, Dra. ROSALI, em nenhum momento preceituam que a nomeação do Procurador Geral do Estado é de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executiva:

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”

“Art. 61. (...)

§ 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.”

67. O que se depreende desses dispositivos Constitucionais é que somente são de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre provimento dos servidores públicos da União e Territórios, não se podendo dar interpretação analógica ou extensiva a esse dispositivo no sentido de que também ao Governador do Estado competiria dispor sobre provimento dos servidores públicos Estaduais, não se tratando de princípio constitucional.

68. A propósito, ao discorrer sobre a interpretação das normas constitucionais, ensina Jorge Miranda que “... são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais, a norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade da regulamentação”.[4]

69. O Constituinte, ao fixar no caput do art. 132, que os Procuradores de Estados serão organizados em carreira, ditou princípio a ser obedecido pelo legislador constituinte estadual, nos termos do art. 25 da Constituição Federal, não podendo o Constituinte Estadual desbordar desse limite, devendo o Procurador Geral do Estado ser integrante da carreira de Procurador de Estado.

70. Aliás, na doutrina, Cármen Lúcia Antunes Rocha é categórica ao afirmar que o Chefe do Executivo está vinculado na escolha do Procurador Geral do Estado dentre os membros da carreira de Procurador do Estado:

“A questão acima posta situa indagação sobre a figura do procurador-geral do Estado, o qual, tendo função de chefia, talvez pudesse ser cogitado como sendo cargo de provimento comissionado. E o que se há de perguntar, inicialmente, é se o procurador-geral do Estado é um procurador do Estado. A questão, que pode parecer um tanto surrealista ou posta como jogo de palavras, à primeira vista, tem pertinência ainda em face da melancólica prática administrativa que domina o cenário nacional.

É que, ressalva feita a algumas Constituições estaduais, que, expressamente, afirmaram que o procurador-geral do Estado seria escolhido pelo governador o Estado, dentre os procuradores de Estado, indaga-se, com indesejável freqüência, se ficaria o chefe do Poder Executivo vinculado a limitar o seu campo de escolha aos membros da carreira de procurador do Estado. (...)

A competência para representação judicial e a consultoria jurídica é outorgada constitucionalmente apenas e exclusivamente aos procuradores organizados em carreira e na qual o ingresso depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. Portanto, a competência do procurador do Estado tem fundamento constitucional. Mas somente o tem o procurador do Estado de carreira. Essa competência é genérica para a representação judicial e a consultoria jurídica. Para cada ação, cada processo, cada caso específico, é que se vale o procurador-geral do Estado da delegação legalmente referida e que, atualmente, mesmo na jurisprudência, tem-se como não imprescindível para o desempenho da atribuição em situação concreta.

Portanto, somente quem detém a competência genérica pode delegar competência para situação específica. E aquela advém da Constituição  e somente é dirigida aos procuradores de Estado de carreira.” [5]

71. A jurisprudência colacionada na contestação da Co-Ré, às fls. 421/423, não se aplica à hipótese em tela, uma vez que a legislação sobre o provimento de cargos dos servidores públicos dos Estados, ao teor dos dispositivos constitucionais retro transcritos, não é de iniciativa do Governador do Estado.

72. Referidos arestos, todavia, distinguem-se completamente do caso presente, em que são discutidos os princípios aplicáveis à carreira dos Procuradores Estaduais, previstos no art. 132 da Constituição Federal, justamente no capítulo intitulado “Das funções Essenciais à Justiça”.

73. Se, por hipótese remota, se entendesse ser de iniciativa do Chefe do Executivo a edição de lei relativa ao provimento de cargos dos servidores públicos dos Estados, aí sim se estaria infringindo o princípio da separação dos Poderes, invadindo-se a competência legislativa da Assembléia Legislativa Estadual, em flagrante afronta ao disposto na Constituição Federal.

74. A Constituição Federal confere discricionariedade ao Chefe do Executivo para nomear em comissão o Procurador Geral do Estado, dentre os integrantes da carreira. Trata-se de um poder discricionário e não arbitrário, a ponto de violar a própria Constituição Federal que em nenhum momento atribui dita discricionariedade.

75. Conforme preleciona, uma vez ainda, Cármen Lúcia Antunes Rocha, em texto que cabe como luvas ao caso vertente, o comissionamento não deve ser interpretado como um arbítrio administrativo devendo ser compatível com o Estado de Direito e com os limites estabelecidos na Constituição Federal, evitando ato imoral, injusto e antidemocrático e anti-republicano:

“De resto, há que se dizer uma palavra sobre limites postos, constitucionalmente, ao provimento dos cargos conferidos como um comissionamento a alguém.

Não se interprete o comissionamento como um arbítrio administrativo deixado ao cuidado do administrador público. Arbitrariedade administrativa é incompatível com o Estado de Direito. Assim, não há comissionamento sem limites a quem quer que seja. Principalmente, não há como interpretar norma que configure como cargo de provimento comissionamento sem atentar às normas que estabelecem os fundamentos constitucionais da Administração Pública. Daí porque a legislação infraconstitucional, na esteira do quanto posto na Lei Fundamental sobre os impedimentos que rompem a impessoalidade e a moralidade administrativa, estabelece o impedimento de ter como subordinado, direto ou indireto, até o terceiro grau, parentes dos agentes públicos. E tanto não permite que apenas em linha hierárquica direta se tenha aquele impedimento. Não menos imorais são as práticas que se estabelecem entre agentes públicos de qualquer dos poderes e que trocam favores, indicando-se, para órgãos diversos e sujeitos a autoridades diversas, parentes e amigos (e amigas). Favores hão de ser feitos com coisas particulares, não com a coisa pública. Nem o ser humano, menos ainda no espaço público, haverá de se prestar a ser moeda de troca de favores. Tanto é imoral, injusto, antidemocrático e anti-republicano. É tudo o que o direito constitucional contemporâneo veda e impede que se aplique.”[6]

76. Não resta dúvida de que a nomeação do Procurador Geral do Estado, que recai sobre quem não é integrante de carreira afronta os limites estabelecidos na Constituição Federal, afronta os princípios da legalidade e o princípio da moralidade administrativa, insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, que censuram qualquer desvio e desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador, estando por isso o ato sujeito à anulação.

77. Conforme art. 37, inciso V, da Constituição Federal, os cargos em comissão e funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidos ocupantes de cargo efetivo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais previstos em lei:

“Art. 37. (...) V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira  nos casos, condições e percentuais mínimos previsto em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

78. O Procurador Geral do Estado é, além de tudo, um agente político, tendo em vista ser o chefe de uma instituição que, segundo a Constituição Estadual é essencial à administração pública Estadual e tem como função precípua a guarda dos princípios estampados no art. 37 da Constituição Federal.

79. Como tal, a forma de provimento do seu cargo tem estatura constitucional, é matéria típica a ser inserida na Carta Estadual pelo Constituinte local, pois tal disposição diz respeito à estrutura orgânica de um dos Poderes do Estado – o Executivo -, cujo controle de legalidade e de defesa judicial estão a cargo da Procuradoria Geral do Estado, que é instituição essencial à Administração da Justiça (Capítulo IV, Seção II da Constituição Federal).

80. O Governador tem a seu dispor todo um universo de Procuradores integrantes da carreira, podendo escolher um de sua confiança para chefiar a Procuradoria Geral do Estado. Foi uma opção do legislador constituinte estadual delimitar o campo de escolha a Procuradores comprometidos com a defesa do interesse público e com formação profissional específica nesse sentido. Essa delimitação não inviabiliza a Administração, pelo contrário, está consentânea com o princípio da moralidade administrativa.

81. Cármen Lúcia Antunes Rocha, mais uma vez, ao comentar mencionado art. 37, inciso V, da Constituição Federal corrobora os fundamentos desta manifestação no sentido de que, à luz desse dispositivo, o provimento comissionado é limitado, quanto à escolha de seu titular, ao universo dos servidores de carreira, citando como exemplo o caso do Procurador-Geral do Estado:

“Se se cuidar da denominada ‘função de confiança’, tem-se no art. 37, V, da Constituição (após Emenda n. 19/98) a determinação no sentido de que o provimento comissionado é limitado, quanto à escolha de seu titular, ao universo de servidores de carreira. (...)

Daí por que a Constituição da República, em seu art. 37, V, estabelece que a funções de confiança serão ‘exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo’. A confiança haverá, pois, de ser da sociedade na condição profissional do servidor que ocupa aquelas funções, e não apenas nas relações pessoais da autoridade competente e do escolhido. (...)

Há de se atentar, pois, ao comando constitucional no sentido de que ‘as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores de cargo efetivo,  e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previsto em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’ (art. 37, V, com a norma da Emenda Constitucional n. 19/98). (...)

Mesmo cargos que sejam de provimento comissionado obedecem a princípios e regras constitucionais que limitam o legislador infraconstitucional no estabelecimento da natureza  de seu provimento. E tal limitação não se refere apenas aos cargos a serem providos por agentes políticos, porque mesmo entre estes há alguns que não podem ser definidos pelo legislador infraconstitucional como ‘de livre nomeação e exoneração’, uma vez que a matéria já foi cuidada na Lei Fundamental da República, procurador-geral de justiça, nos Estados, o de procurador-geral do Estado e do Distrito Federal, dentre outros, são de natureza técnica, a serem exercidos por agentes que compõem as respectivas carreiras e que têm nelas aqueles sobre os quais pode recair a escolha da chefia.” [7]

82. Assim, não se pode conceber interpretação desses dispositivos no sentido de que o provimento de cargo em comissão seria limitado por lei que tenha partido do próprio Chefe do Executivo, caso em que não haveria qualquer limitação. Sendo matéria constitucional, o Procurador-Geral do Estado é cargo que deve ser exercido por integrante da carreira.

83. O ato administrativo de nomeação da Procuradora Geral do Estado, além de afrontar o princípio da legalidade, também viola flagrantemente o princípio da moralidade administrativa, ambos insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

84. Como demonstrado na inicial do presente feito (fls. 20/23), o princípio constitucional da moralidade administrativa configura censura a qualquer desvio e desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador, independentemente de qualquer lesão ao erário público, estando o ato sujeito à anulação.

85. Ao contrário do que alega a Co-Ré, às fls. 427/428, o princípio da moralidade não pode ser reduzido a integrante do princípio da legalidade porque constitui verdadeiro princípio informador dos demais princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, como, a propósito, prelecionam WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR e DEMÓCRITO RAMOS REINALDO, citados às fls. 21/22 da inicial.

86. Por esses motivos, o ato de nomeação da Procuradora Geral do Estado deve ser anulado com a procedência da demanda.

II:b) Da convalidação dos atos praticados pela Procuradora Geral exonerada em razão da procedência da presente demanda.

87. Ademais, ao contrário do que sustenta a Fazenda Pública em sua contestação (fls. 452/471), os atos praticados pela Procuradora Geral exonerada não permanecem válidos, devendo ser os mesmos convalidados com ratificação pelo novo Procurado Geral do Estado nomeado, integrante da carreira.

88. Com efeito, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei Paulista nº 10.177 de 1998, a administração convalidará os atos pela autoridade titulada para a prática do ato e somente anulará seus atos inválidos se houver qualquer prejuízo:

“Art. 10. A administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação de pessoa interessada, salvo quando: I – ultrapassado o prazo de 10 (dez) anos contado de sua produção; II – da irregularidade não resultar qualquer prejuízo; III – forem passíveis de convalidação.

Art. 11. A administração poderá convalidar seus atos inválidos, quando a invalidade decorrer de vício de competência ou de ordem formal, desde que: I – na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade titulada para a prática do ato, e não se trate de competência indelegável; II – na hipótese de vício formal, esse possa ser suprido de modo eficaz.

§ 1º. Não será admitida a convalidação quando dela resultar prejuízo à Administração ou a terceiros ou quando se tratar de ato impugnado.

§ 2º. A convalidação será sempre formalizada do ato motivado.”

89. Nos termos desses dispositivos, os atos praticados pela Procuradora Geral do Estado que não resultarem qualquer prejuízo serão considerados meras irregularidades e a Administração poderá convalidar atos, porque se trata de vício de competência, devendo a convalidação ser feita pela autoridade titulada para a prática do ato. 

90. Ademais, mesmo que, por hipótese, os atos não pudessem ser convalidados, poderão ser ratificados ou praticados novamente nos mesmos termos por outro Procurador Geral, integrante da carreira, regularmente nomeado.

91. A presente ação civil pública não invalida os atos praticados pela Procuradora Dra. Rosali, mas assegura que outros esses atos sejam convalidados ou praticados por Procurador Geral do Estado regularmente nomeado.

III – Conclusão.

92. Diante do exposto, requer-se sejam afastadas as preliminares argüidas pelas Rés, e julgada procedente a presente demanda conforme pedido na inicial.

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 12 de junho de 2002.

Flávio Luiz Yarshell                                        Berenice S. Nogueira Magri

OAB/SP 88.098                                                   OAB/SP 121.288