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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 3ª. Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seus Procuradores que esta subscrevem, nos autos da ação em epígrafe, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO, expondo e requerendo o que segue:

1. A "Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo - APESP" e o "Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo - SINDIPROESP" promovem a presente ação "coletiva para tutela de obrigação de fazer e não fazer, com pedido de tutela antecipada" contra a Fazenda do Estado de São Paulo, pleiteando o que segue:

a) transferir aos Procuradores do Estado, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, o controle e a administração do Fundo relativo à verba honorária, bem como a determinação do respectivo montante, mês a mês, de acordo com a legislação vigente (verba de sucumbência acrescida do 'triplique');

b) transferir, doravante e todo mês, o valor da verba honorária, apurado em função do valor da chamada verba de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública tenha êxito, mais 3 (três) vezes a mesma importância, depositando-a em conta especial à disposição da Procuradoria, na forma da legislação aqui invocada;

c) transferir aos Procuradores do Estado, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, os valores depositados, que se encontram em poder do Estado no 'Fundo - Departamento de Administração da PGE', com o cálculo dos honorários acrescido do 'triplique'.

Em síntese fundamentam sua pretensão na legislação estadual regente da matéria que não estaria sendo cumprida pela Ré.

Há, prima facie evidente ilegitimidade das Autoras para a presente ação, ao menos por duas fortes razões.

Para que a legitimidade de uma associação ou Sindicato transpareça não basta a sua existência por mais de um ano - que no caso foi demonstrada ou a autorização de assembléia geral específica - no caso, certificada pelas próprias autoras.

É necessária e imprescindível a relação de todos os associados e filiados a fim de que, de um lado, possa Ré se defender adequadamente e, de outro, possa cumprir eventual decisão que for proferida, além de ressaltar eventual litispendência.

Embora já exigido este requisito pela jurisprudência, houve por bem o Legislador inseri-lo na própria legislação. Tanto assim que diz o § 2º do artigo 2º-A da Lei n.º 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Medida Provisória n.º 2.180-35, de 24 de agosto de 2001:

“§ 2º - Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.” (Grifo da Contestante.)

5. No caso presente, verifica-se que os Autores não juntaram relação de seus associados e filiados, devendo, já por esta razão, ser extinto o processo sem julgamento do mérito, por força do disposto no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, conforme já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 165.484, sendo Relator o Ministro Ari Pargendler, cuja ementa diz o seguinte:

"1. Nas ações coletivas propostas por entidade associativa, abrangidos os sindicatos, na defesa dos interesses e direitos de seus associados, contra órgãos da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é necessária a instrução da petição inicial com a ata da assembléia que a autorizou e a relação nominal dos associados e indicação dos respectivos endereços nos termos do art. 2º da Lei n.º 9494/97, alterado pela Medida Provisória n.º 1.798-2 e reedições posteriores.

6. A ausência da relação dos associados e filiados das entidades Autoras torna-se, ainda, mais importante quando se verifica que muitos dos associados da APESP são filiados ao SINDIPROESP e vice-versa, como é fato público e notório.

E neste ponto, surge a segunda e igualmente importante razão pela qual o presente processo deverá ser extinto sem apreciação do mérito.

Embora o pedido das Autoras seja para que a Fazenda do Estado “seja obrigada a transferir aos Procuradores do Estado, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado o Fundo...”, verifica-se, pelo exame da legislação - trazida inclusive pelas Autoras - que o cerne do seu pedido é tão somente a transferência do referido 'Fundo' para administração da Procuradoria Geral do Estado. Sua eventual distribuição aos Procuradores do Estado depende de vários outros fatores, inclusive deliberações do Procurador Geral do Estado, ouvido o Conselho da Procuradoria Geral do Estado, critérios de eficiência e qualidade na prestação do trabalho, entre outras (veja-se, a respeito, o Decreto n.º 33.705, de 22.08.91 - documento n.º 1, a Resolução SJ 219, DE 16.02.79 - documento n.º 2; Resolução SJ 19. de 23.08.88 - documento n.º 3; e Resolução GPG 108, de 08.12.93 - documento n.º 4).

Assim, não é possível se afirmar que a eventual transferência do referido "Fundo" para a administração da Procuradoria Geral do Estado signifique - ipso facto - sua transferência aos Procuradores do Estado. Aliás, tal fato fica bem claro na leitura do pedido inicial, como demonstrado.

Ora pretendem as entidades autoras, assim, não defender eventuais interesses dos Procuradores do Estado que representam, mas sim da Procuradoria Geral do Estado - órgão integrante da Administração Direta do Estado (integrante do Poder Executivo, vinculada diretamente ao Gabinete do Governador do Estado). Em outras palavras, utilizam-se da presente ação - sem utilizar a denominação "ação civil pública" – para "defender interesse do Estado contra o próprio Estado".

Evidente a ilegitimidade para tal tipo de pretensão, como também evidente a falta de interesse de agir das Autoras, porquanto não há pretensão sua resistida pelo Estado. Houvera "pretensão", esta seria da própria Procuradoria Geral do Estado, órgão sem personalidade jurídica, integrante da Administração Direta do próprio Estado.

Também, assim, por estas razões, deverá o presente processo ser extinto por força do disposto no já citado artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

7. Também totalmente inadequada a via eleita pelas Autoras. Como já referido, não mencionam as Autoras que se trata de uma ação civil pública. Teimam em afirmar se tratar de uma "ação coletiva".

Se se tratar, como pretendem as Autoras, de uma “ação coletiva", esta inexiste em nosso sistema. As três espécies de ações coletivas existentes no nosso ordenamento são a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo.

Se se tratar, como parece ser, de ação civil pública, além da falta de legitimidade acima demonstrada, há evidente carência da ação em face da inadequação da via eleita, pois a demanda intentada sob a denominação de ação coletiva para tutela de obrigação de fazer na verdade tem previsão no ordenamento jurídico processual na Lei n.º 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) eis que, como mencionado, inexistente outro instrumento processual abrangente da hipótese.

A esse respeito, preleciona Luiz Guilherme Marinoni (in Tutela RT/98, p. 19), que o procedimento ordinário, caracterizado por ser um procedimento alheio ao que se passa no plano de direito material, é a maior prova de que o isolamento do processo não produziu bons resultados, haja vista a crescente preocupação com as chamadas tutelas jurisdicionais diferenciadas, imprescindíveis para a proteção efetiva de determinadas situações de direito substancial e, portanto, alternativas impostas à neutralidade imposta pela ordinariedade.

Todavia, a mesma lei restringe o objeto da ação civil pública às associações que tenham por finalidade institucional a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347, de 24.07.85).

Essa a redação original do dispositivo, que, posteriormente, veio a sofrer acréscimo comandado pela Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), o qual introduziu a possibilidade de defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo.

Com essa modificação, a doutrina considerou que teria sido restaurada a versão original do texto legal, pois essa possibilidade havia antes recebido veto presidencial.

Rodolfo de Camargo Mancuso (in Ação civil pública – RT/92) afirmou, na oportunidade de que a inovação representava a superação da deficiência imposta à Lei 7.347/85, pelo veto presidencial.

De todo modo, tendo sido a modificação ordenada no texto do Código de Defesa do Consumidor, é razoável a interpretação que considera atinente a reforma unicamente às relações de consumo, o que não se configura na espécie em discussão, muito embora reinante a discórdia a respeito dessa abrangência.

E o mesmo Rodolfo de Comargo Mancuso, na obra citada (p. 35). que afirma que o Código de Defesa do Consumidor veio dar contornos mais precisos ao objetivo da ação civil pública, quando interposta sob essa angulação, na medida em que agora temos os conceitos legais dos legitimados ativos e passivos (consumidor, fornecedor – arts. 2º e 3º). Ressalta, ainda, que quanto ao que sejam os interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, os conceitos encontram-se no artigo 81, II, II e III desse Código.

Encontra-se superada no entanto, a questão, na medida em que a Lei n.º 8.884, de 11.06.94 em seu artigo 88, parágrafo único, restaurou a redação do texto legal, mantendo excluída a hipótese de defesa de quaisquer interesses coletivos ou difusos por meio da ação civil pública.

No caso, como demonstrado, não se trata de interesse difuso e nem mesmo de interesse coletivo, sem qualquer ângulo que possam ser interpretados estes conceitos.

Assim, por inadequação da via eleita, deve ser a ação julgada extinta, sem exame de mérito.

8. Considerando a necessidade de melhor gerir os parcos recursos públicos e considerando a situação precária das finanças públicas, todos os governos (federal e estaduais) passaram a adotar o sistema da chamada “conta única”.

Em outras palavras, todos os recursos à disposição do Erário devem ser alocados em conta única do Tesouro Estadual para melhor controle e, principalmente, melhor administração.

O mesmo ocorreu no Estado de São Paulo, com a criação do SIAFEM - Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Municípios - Decreto n.º 40.566, de 21 de dezembro de 1995, especialmente em seu artigo 3º, quando criou a chamada "conta única" (documento n.º 5).

A lógica que indicou a todos os governos a adoção desse sistema está no fato de que seria evidentemente contrário ao interesse público e ao princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da CF) a manutenção de dinheiro em conta quando ele não vai ser utilizado. Os valores existentes são todos aplicados e liberados de acordo com as necessidades e daquilo que efetivamente vai se gastar.

À evidência - respeitada a legislação inerente a cada um dos inúmeros Fundos existentes - a sistemática atende aos interesses dos cidadãos e preserva o Erário.

9. No caso do Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado a situação se repete, sem que houvesse sido cometida nenhuma ilegalidade, conforme se demonstrará mais adiante.

10. Qualquer despesa realizada pelo Poder Público depende de autorização da lei orçamentária, conforme determina o artigo 167, inciso II, da Constituição Federal.

11. Assim, há que se compatibilizar a receita gerada, no caso, pelo Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado, com a autorização de despesa prevista na lei orçamentária.

Conforme a legislação mencionada pelas entidades Autoras, essa receita é formada pelos valores efetivamente arrecadados como verba de sucumbência. nas ações em que a Fazenda do Estado for vencedora (fonte 3), acrescida de 3 (três) vezes o seu valor (fonte 1).

A despesa - ou seja aquilo que o Fundo poderá despender com as finalidades previstas na legislação - encontram limitação na legislação orçamentária, aprovada soberanamente pela Assembléia Legislativa do Estado.

Para o ano de 2001, por exemplo, a Lei Orçamentária (Lei n.º 10.777, de 29/12/00 - o capítulo que interessa ao presente caso constitui o documento n.º 6) previu para a fonte 3 (chamada de receita vinculada) - aquilo que se pretende receber a título de sucumbência - o valor de R$ 35.003.868,00 (rubrica 03.092.4001.4469). Para cumprimento da legislação vigente foram alocados como fonte 3 (três vezes colocadas pelo Tesouro Nacional), a importância de R$ 105.011.604,00 (retirado da rubrica 03.122.4001.4463, que inclui também o pagamento dos vencimentos fixos e demais vantagens dos Procuradores do Estado).

Esses eram os valores passíveis de gasto em face da disponibilidade orçamentária. No ano de 2001, a Fazenda do Estado repassou - da conta única para a conta do Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado - o valor global de R$ 104.481.590,43, dentro da autorização prevista na lei orçamentária (documento n.º 7 - informação do Grupo Setorial de Planejamento da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo).

Em outras palavras, ainda que os valores reais devidos ao Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado fossem maiores, qualquer repasse maior do que fosse permitido pela lei orçamentária, em termo de gastos, faria tão somente transferir o numerário da conta única do Tesouro (Estado) para a conta daquele Fundo sob administração da Procuradoria Geral do Estado (Estado). Para proveito dos associados e filiados das Autoras, outras circunstâncias deveriam estar presentes, conforme já demonstrado e que não constituem objeto da presente ação. Nenhum proveito direto poderia advir aos Procuradores do Estado, cujos interesses dizem as Autoras pretender defender.

12. Daí porque, também no mérito, não há qualquer possibilidade de procedência da presente ação.

13. Não é por outra razão que os valores mensalmente requisitados pela Procuradoria Geral do Estado sempre respeitaram as limitações constitucionais e orçamentárias. Os 34 ofícios anexados por cópia (documentos n.º 8 a 42) expedidos pela Procuradoria Geral do Estado, solicitando o repasse dos valores destinados ao pagamento da verba honorária aos Procuradores do Estado e à gratificação dos Oficiais de Justiça (art. 3º, § 3º, da Lei Complementar n.º 205, de 02.01.79) sempre foram atendidos pela Secretaria da Fazenda.

14. Em outras palavras - respeitada a legislação vigente, como querem as entidades autoras - o Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado sempre recebeu os recursos necessários ao pagamento de seus compromissos.

Esqueceram-se, no entanto, as autoras, que além da legislação de regência da verba honorária, há que se cumprir, da mesma forma, a lei orçamentária e as normas regulamentares de regência da distribuição da chamada "verba honorária". E como já ressaltado - ficar o dinheiro excedente depositado na conta do Fundo, sem possibilidade de seu uso, ou ficar depositado na conta única do Tesouro Estadual é indiferente para os seus associados e filiados. No entanto, a sua manutenção na conta única do Tesouro atende, como demonstrado, o interesse público na administração do Erário, ao atender o princípio da economicidade e da eficiência na gestão dos recursos públicos.

15. Bradam as entidades autoras pelo cumprimento da Resolução PGE 108/93, cuja cópia foi por elas juntada à inicial.

No entanto, algumas considerações precisam ser feitas sobre a sua aplicação, embora, de plano, verifica-se que não poderia ultrapassar o disposto na legislação e muito menos na Constituição do Estado.

16. O artigo 135 da Constituição Federal, em sua redação original, dispunha:

"Artigo 135 - Às carreiras disciplinadas neste Título (organização dos poderes) aplicam-se o princípio do art. 37, XII (vencimentos no legislativo e judiciário não poderão ser superiores aos do executivo) e o art. 39, § 1º (isonomia para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens pessoais e de local de trabalho)."

17. Tal dispositivo implicou em séria polêmica junto ao Supremo Tribunal Federal, como se vê dos seguintes julgados:-

- RE 228038 - Sepúlveda Pertence - inadmissibilidade de equiparação salarial por decisão judicial (documento n.º 43); no mesmo sentido RE 228522 Sepúlveda Pertence; RE 223475 - Octavio Gallotti; RE 192564 - Nelson Jobim; 173252 - Moreira Alves, entre outros;
- ADIN 401 - Maurício Corrêa - inexistência da isonomia (documento n.º 44); no mesmo sentido ADIN 304 - Marco Aurélio; ADIN 465 - Carlos Velloso; ADIN 138 e ADIN 431 - Sydney Sanches; entre outros.

Mas, admitindo-se a existência da pretendida isonomia especial, editou-se a citada Resolução PGE n0 108/93 que, amparada naquele dispositivo constitucional, limitou o recebimento da chamada verba honorária, com o referido 'triplique' ao valor recebido, nas mesmas classes, pelos membros do Ministério Público e da magistratura paulistas.

Assim, interpretando-se e aplicando-se a norma constitucional, regulamentou-se um "teto" para a remuneração dos Procuradores do Estado.

E como as autoras reconhecem, por vários anos esse dispositivo foi integralmente cumprido.

Note-se que, desde 1994 e especialmente após a implantação do SIAFEM (1997) os valores repassados pela Fazenda do Estado à conta do Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado sempre foram aqueles necessários ao cumprimento deste teto, não havendo qualquer reclamação por parte das entidades autoras.

18. Com o advento da Emenda Constitucional n.º 19, de 1998, alterou-se a redação do referido artigo 135 da Constituição Federal que assim passou a vigorar:

“Artigo 135 - Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo (advocacia e defensoria públicas) serão remunerados na forma do artigo 39, § 4º (pelo sistema de subsídios).”

Desapareceu, assim, qualquer regra de isonomia entre as carreiras jurídicas do Estado. O dispositivo apenas estabeleceu que os Procuradores do Estado e os Defensores Públicos serão remunerados pelo sistema de 'subsídios não determinando qualquer isonomia com outras carreiras também remuneradas por essa forma.

Todavia, por decisão administrativa do Supremo Tribunal Federal a regra de estabelecimento de subsídios ainda não está em vigor, enquanto não editada a lei prevista no artigo 48, inciso XV, da Carta Magna.

19. Inexistindo a determinação constitucional de isonomia, em face da alteração de seu texto, a Resolução PGE n.º 108/93 não mais prevalece na sua integralidade devendo ser adaptada à nova realidade constitucional. Enquanto isto não acontece, não se poderia falar na existência de crédito de natureza individual ou coletiva merecedor de amparo pela via judicial.

20. As Autoras acrescentaram ao seu pedido a cominação de multa pecuniária, afirmando a possibilidade de sua fixação contra a Fazenda Pública.

A fixação de multa pecuniária, de caráter cominatório, em ações promovidas contra a Fazenda Pública, é matéria ainda não suficientemente debatida por nossa doutrina e pela jurisprudência.

Há que se considerar, por certo, que o eventual pagamento dessa multa será suportado pelo Erário Estadual. Em outras palavras, a população do Estado de São Paulo é que, mercê dos tributos e taxas recolhidos a favor do Estado, é quem deverá suportar a multa eventualmente devida.

Por esta razão, aliás, esse R. Juízo, na concessão parcial da tutela antecipada, bem deixou a eventual fixação da multa para depois da apresentação desta contestação.

A imposição de multa diária, imposta de forma aleatória, é exorbitante e afronta diretamente o disposto nos artigos 920 e 924 do CC. Aliás, tem sido reiteradamente afastada essa possibilidade, a exemplo do que se destaca:

Agravo de Instrumento - Execução de sentença contra a Fazenda Pública para o cumprimento de obrigação de fazer. Determinação do Magistrado para que o cumprimento da obrigação se faça em 60 dias, sob pena de multa diária de um salário mínimo. Inocuidade da imposição em relação ao agente público, respondendo pela penalidade a Fazenda Pública, que se utilizará da renda proveniente de recursos tributários pagos pelos próprios contribuintes. Recurso propício (Agravo de Instrumento n.º 178.099.5/3-SP, de 05.09.2000, da 2º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.)

No mesmo sentido, os agravos de instrumento n.ºs 117.851.5/0, de 09.11.98 e 095.514-5/4, de 1º. 12.98.

21. Atendendo o solicitado pelas Autoras, esse R. Juízo houve por bem em conceder parcialmente a antecipação da tutela pretendida, nos termos da decisão de fls. Destes autos, em 10 de novembro de 2001.

22. Em primeiro lugar, porque ela é inócua. A Secretaria da Fazenda vem transferindo à Procuradoria Geral do Estado, mensalmente, os valores necessários ao pagamento da “verba honorária” e da gratificação aos Oficiais de Justiça, nos termos em que requisitado. É certo que o valor da verba honorária, calculada nos termos da legislação vigente, pode representar valor maior ou menor. No entanto, cumpre-se, de maneira rigorosa, a lei orçamentária, mantendo-se o padrão de remuneração dos Procuradores do Estado.

23. Em segundo lugar, porque - se entendida como pretendiam as Autoras - a tutela antecipada fere diretamente a legislação de regência trazida pelas próprias Autoras.

Como já demonstrado, a transferência da verba destinada ao Fundo de Administração da PGE não quer dizer que se transfiram valores aos Procuradores do Estado.

Estes recebem seus vencimentos, na parte fixa, da administração geral do Estado e, na parte variável, do Conselho da Procuradoria Geral do Estado, nos termos que forem estabelecidos pelo Procurador Geral do Estado, conforme também já demonstrado e cuja forma de cálculo e condições para recebimento não estão em discussão na presente ação.

Assim, não se pode conceber que a transferência pedida em antecipação de tutela se refira a pagamento direto aos Procuradores do Estado.

24. Em terceiro lugar, porque - se entendida a tutela antecipada como aquela pretendida pelas Autoras - representaria, em sede liminar, o pagamento de remuneração, o que é expressamente vedado pela Lei n.º 9.494, de 1997, quando proíbe a concessão de liminar ou tutela antecipada para liberação de valores a servidores públicos.

25. Em quarto lugar porque - se entendida a tutela antecipada como aquela pretendida pelas Autoras - encontraria óbice na regra do § 2º do artigo 273 do Processo Civil, porquanto estaria patente a irreversibilidade do provimento antecipado.

26. Em quinto lugar porque desaparecida a verossimilhança da alegação quer pela ilegitimidade das Autoras, quer pela inadequação da ação quer pela ausência de interesse processual, quer pela ausência de qualquer legalidade no comportamento da Ré.

a) a presente ação deverá ser extinta por ilegitimidade ativa das Autoras, em face do não cumprimento da legislação de regência (apresentação da relação e endereço dos associados e filiados);

b) a presente ação deverá ser extinta por ilegitimidade ativa das Autoras, em face da impossibilidade de comparecerem a juízo na defesa de “interesses” da Procuradoria Geral do Estado - órgão integrante da Administração Direta do Poder Executivo Estadual - contra o próprio Estado;

c) a presente ação deverá ser extinta por inadequação da via eleita, porquanto “ação coletiva”, nos termos propostos, inexiste em nosso ordenamento jurídico.

d) se considerada como ação civil pública também deverá ser extinta por ausência de interesse processual, porquanto a legislação de regência não permite a defesa de interesses que não os nela definidos.

Se, ad argumentandum, for ultrapassada a fase preliminar, a presente ação deverá ser julgada improcedente, pois, como demonstrado, plenamente legal o comportamento da Fazenda do Estado.

Em qualquer das hipóteses, deverão ser as Autoras condenadas nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

28. Protesta a Ré pela produção de toda e qualquer prova admitida em Juízo, sem qualquer exceção, especialmente depoimento pessoal dos representantes legais das Autoras, testemunhal e pericial.

Documento n.º 1 - Decretos Estaduais n.ºs 33.705, de 22 de agosto de 1991, 13.242, de 12 de fevereiro de 1979; 13.219, de 16 de fevereiro de 1979;

Documento n.º 6 - Lei Estadual n.º 10.777, de 29 de dezembro de 2000, que aprovou o orçamento para o ano de 2001;

Documento n.º 7 - Informação do Grupo de Planejamento Setorial sobre os valores gastos em 2001;

Documentos n.º 8 a 42 - Requisições mensais feitas pela Procuradoria Geraldo Estado;