Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo.

Autos nº 1.358/053.01.022695-0

Ordinário

ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO - APESP, e SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDIPROESP, por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem, nos autos da ação coletiva para tutela de obrigação de fazer e não fazer com pedido de tutela antecipada, sob o procedimento ordinário que movem em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção a r. decisão de fls. 725, apresentar, tempestivamente, RÉPLICA à contestação de fls. 632/648, pelos motivos seguintes.

I - Da IMPROCEDÊNCIA DAS PRELIMINARES argüidas em contestação.

1. As preliminares argüidas pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO na contestação devem ser afastadas, pelos motivos a seguir demonstrados.

I:a) Da legitimidade ativa dos Autores – relação dos associados e respectivos endereços.

2. A Ré sustenta a ilegitimidade ativa dos Autores, em razão de alegado não cumprimento da legislação de regência, com a apresentação da relação e endereço dos associados e filiados.

3. Com efeito, o caso em tela, trata-se de ação para defesa de direitos coletivos (stricto sensu – art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor) que, no dizer de Nelson Nery e Rosa Nery, envolve de legitimação autônoma para a condução do processo, disposta no art. 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor:

“Legitimação autônoma para a condução do processo. Ação coletiva para a defesa dos direitos difusos ou coletivos. A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito. Não poderia ser admitida ação judicial proposta pelos ´prejudicados pela poluição´, pelos ´consumidores de energia elétrica,’ enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos ou coletivos em juízo não é extraordinária (substituição processual), mas sim legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige ProzeBjührungsbefugnis): a lei elegeu alguém para a defesa de direitos porque seus titulares não podem individualmente fazê-lo.” [1] (grifou-se)

4. A Associação Autora na presente demanda coletiva (stricto sensu  - art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor) é legitimada autônoma para condução do processo nos termos do art. 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, tendo a lei eleito alguém para a defesa de direitos de titulares que não podem individualmente fazê-lo, não necessitando de autorização expressa, nem de relação nominal dos associados e filiados e respectivos endereços.

5. Ademais, conforme sustentam, ainda uma vez, NELSON NERY e ROSA NERY, é inconstitucional o § 2º do art. 2º-A da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997 alterado pela  Medida Provisória nº 2.180-35 de 24 de agosto de 2001: “A inconstitucionalidade é manifesta, pelas mesmas razões já apontadas quanto à redação atual da LACP [a norma, na redação dada pela L 9494/97, é inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação (CF 5º XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da República a editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse autorização constitucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior vigorava há doze anos, sem oposição ou impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela CF 62, caput.]. (...) Como as ações coletivas ou são hipóteses de legitimação autônoma para a condução do processo (direitos difusos e coletivos), ou de substituição processual (direitos individuais homogêneos), é impertinente falar-se de: a) “autorização assemblear” para a associação mover a ação; b) “indicação nominal” e de “endereços” dos associados.” [2]

6. Aliás, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça em acórdão da lavra do Min. Relator César Asfor Rocha decidiu que as associações têm legitimidade para promover ação judicial que busque defender direitos coletivos da categoria, decidindo ainda, escorado em pacífica jurisprudência, ser desnecessária a prova de filiação e da autorização do titular dos direitos reivindicados para categoria:

“Direitos autorais. ECAD. Legitimidade ativa. Prova de filiação e autorização dos compositores. Desnecessidade. Precedentes.
Fixação dos valores pelo ECAD. Possibilidade. Recurso provido.

-      O ECAD tem legitimidade para promover ação judicial que busque defender os titulares de direitos autorais de composições musicais, sendo desnecessária a prova de filiação e da autorização do titular dos direitos reinvidicados, conforme pacífica jurisprudência desta Corte.

-      ‘Os titulares ou suas associações, que mantêm o ECAD, é que podem fixar os valores para a cobrança dos direitos patrimoniais decorrentes da utilização das obras intelectuais, como decorre da disciplina positiva’ (Resp. 151.181 – GO).

-      Recurso especial conhecido e provido.” [3] (grifou-se)

7. Assim tratando-se de direitos coletivos em sentido estrito (art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor), não seria necessária a juntada da relação dos filiados e respectivos endereços.

8. Ademais, mesmo que, por hipótese se admita a aplicação de mencionada lei, os Autores cumpriram a legislação de regência com a apresentação da relação e endereço dos associados e filiados.

9. O Sindicato Autor com a petição inicial juntou a relação dos seus filiados e os respectivos endereços às fls. 106/173. A Associação Autora, com a petição inicial, também juntou a relação de seus associados às fls. 59/85 e com a presente está juntando o endereço de seus associados (doc. 01).

10. No atinente à falta de endereço dos associados da Associação Autora, cumpre observar que tal falta não leva à extinção do processo, pois o Sindicato litisconsorte juntou a relação e o endereço dos seus filiados e a própria Ré reconhece que “muitos dos associados da APESP são filiados ao SINDIPROESP e vice-versa, como é fato público e notório” (fls. 634).

11. Além disso, mesmo que se entenda necessária a juntada dos endereços dos associados da Associação Autora permite-se o ajuizamento da demanda desde logo, providenciando-se posteriormente a juntada dos endereços dos associados relacionados nos autos, não havendo falar-se em ilegititimidade ativa ad causam, uma vez que o objetivo primordial e útil da demanda foi alcançado com a proteção de interesses e direitos dos Procuradores do Estado de São Paulo.

I:b) Da legitimidade ativa dos Autores – defesa dos interesses dos Procuradores de Estado.

12. Alega a Ré ilegitimidade ativa dos Autores em razão da impossibilidade de os Autores virem a juízo na defesa dos “interesses” da Procuradoria Geral do Estado – órgão integrante da Administração Direta do Poder Executivo Estadual – contra o próprio Estado.

13. O caso em tela trata-se de ação coletiva ajuizada pela Associação e pelo Sindicato Autores em face da Fazenda Pública objetivando a imposição da ordem à Ré para transferência imediata aos Procuradores do Estado, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, do controle e da administração do Fundo relativo à verba honorária, de acordo com a legislação vigente que prevê verba de sucumbência acrescida do “triplique”, doravante e todo mês, inclusive os valores depositados que se encontram em poder do Estado no “Fundo – Departamento de Administração da PGE”.

14. A ação coletiva em procedimento comum ordinário tem sua pretensão e legitimidade na defesa dos interesses metaindividuais, nos moldes do disposto nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor.

15. Tratando-se de ação coletiva para defesa de direitos coletivos (stricto sensu – art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor), têm os Autores legitimidade ativa para propositura da presente demanda.

16. Dentre os legitimados, encontram-se as associações e os sindicatos, legalmente constituídos há pelo menos um ano e que incluam em seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos, individuais e coletivos dos seus filiados.

17. No caso em tela, os Autores preenchem os requisitos objetivos legais para figurar no pólo ativo da presente demanda, tendo adequada representação para demandar pelos interesses da categoria dos Procuradores do Estado de São Paulo, tendo os Autores legitimidade para vir a juízo defender os interesses dos Procuradores de Estado.

18. Com efeito, a Autora, Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP, é entidade sem fins lucrativos, fundada em 30 de dezembro de 1948, integrada exclusivamente por membros da Procuradoria do Estado, representativa dos Procuradores em atividade e aposentados (art. 1º do Estatuto Social).

19. A Autora, Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP, tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, dos artigos 81 e 82, inciso IV, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, e do artigo 2º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe: “Artigo 2º. A APESP tem por finalidade: (...) e) representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; f) impetrar mandado de segurança coletivo, nos termos do artigo 5º, inciso LXX, letra “b”, da Constituição Federal, independentemente de autorização da Assembléia Geral ou de outorga de mandatos; g) propor as medidas judiciais cabíveis, no interesse individual ou coletivo dos filiados, independentemente de autorização da Assembléia Geral ou de outorga de mandatos; h) defender o interesse e o patrimônio públicos.”

20. A Autora, Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – APESP, tem também autorização específica, conferida em Assembléia Geral Extraordinária de 14 de maio de 2001, para defesa de interesses coletivos e direitos individuais homogêneos atinentes ao presente feito: “O Plenário, por maioria simples, assim deliberou sobre as propostas apresentadas: 1) ajuizamento, de imediato, de ações judiciais cabíveis para discutir as perdas remuneratórias na distribuição da verba honorária, que pertence aos integrantes da Carreira e que, nos últimos meses, não vem sendo paga como rege a legislação pertinente ao assunto. As ações a serem ajuizadas serão estudadas pela Comissão de Negociação e Mobilização, com o assessoramento de juristas a serem contratados pela Apesp, e depois propostas por esta entidade. Até sexta-feira próxima (18/5), conforme deliberação do plenário, os Procuradores associados poderão sugerir ações judiciais, para a análise da Comissão, ficando desde logo, autorizadas notificações, visando esclarecimentos e obtenções de documentos, e um protesto interruptivo de prescrição. Houve recontagem de votos, mantendo-se a aprovação.”

21. Por sua vez, o Autor Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP, fundado em 10 de abril de 1989, é entidade representativa da categoria profissional constituída pelos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Universidades e das Fundações Públicas Estaduais (art. 1º do Estatuto Social).

22. O Autor Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – SINDIPROESP tem legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, nos termos do art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, dos artigos 81 e 82, inciso IV, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor,  e do artigo 3º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe: “Artigo 3º. O SindiproesP tem as seguintes finalidades: a) representar e defender os direitos e os interesses profissionais e coletivos e individuais, de seus sindicalizados e dos integrantes da categoria profissional mencionada no artigo 1º, inclusive nos envolvimentos sócio-econômicos e de política de classe, em juízo ou fora dele;”

23. O Sindicato Autor tem também autorização específica, conferida em Assembléia Extraordinária de 19 de setembro de 2001, atinente à presente demanda: “Seguindo a pauta publicada no edital de convocação, foram debatidas e deliberadas as seguintes propostas: 1. propositura de ação judicial para retomada, pela Procuradoria Geral do Estado, do controle do fundo de verba honorária, com a liberação dos valores devidos proposta aprovada por unanimidade.”

24. Tanto o sindicato como a Associação Autora têm legitimidade para defender os interesses coletivos (lato sensu - metaindividuais) relativos a seus filiados/associados judicial ou extrajudicialmente, nos moldes dos dispositivos retro mencionados.

25. A presente ação coletiva visa a defesa de direitos coletivos em sentido estrito, assim definidos no art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor: “II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;”.

26. Conforme disposto no art. 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor: “Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...); IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear;”.

27. A presente demanda tem caráter coletivo, envolvendo a proteção da categoria ou classe envolvida, que é a dos Procuradores do Estado de São Paulo.

28. Nessa medida a Associação e o Sindicato Autores têm legitimidade para defesa dos interesses e direitos dos Procuradores do Estado de São Paulo, assegurados por legislação específica, atinente ao recebimento, como vantagem pecuniária, de valor da verba honorária, relativa à sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública tenha êxito em juízo, acrescida essa verba de 3 (três) vezes a mesma importância (“triplique”), cujos valores devem ser depositados em conta especial, à disposição da Procuradoria Geral do Estado.

29. Os valores referentes a essa verba honorária encontram-se em poder do Estado, não tendo ocorrido o depósito em conta à disposição da Procuradoria Geral do Estado, como de direito. A Secretaria da Fazenda não vem depositando mensalmente nas contas bancárias mantidas por cada um dos Fundos Especiais de Despesa toda receita que lhes é destinada por lei, liberando valores muito aquém da receita financeira de cada um dos Fundos, à vista da disponibilidade financeira do caixa único do Estado, e não das necessidades dos Fundos para realização dos seus objetivos e serviços.

30. Os valores relativos ao cômputo de mais três vezes o valor dos honorários advocatícios estão sendo calculados de forma incorreta, pois a Administração, ao invés de calcular o valor da verba honorária mais três vezes a mesma importância — como determina a lei —, tem calculado o valor da verba honorária ATÉ três vezes a mesma importância.

31. Logo, nos termos da legislação vigente, deve ser transferido aos Procuradores do Estados o controle, a administração e os valores do mencionado Fundo, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado.

32. A forma pela qual vêm sendo creditados os vencimentos dos Procuradores do Estado, em absoluta dissonância com a legislação vigente, está causando prejuízo aos Procuradores do Estado, tendo em vista o notório caráter alimentar dos vencimentos dos funcionários públicos, previstos em orçamento.

33. Ao contrário do que afirma a Ré às fls. 635, não se pretende a distribuição do Fundo aos Procuradores do Estado, mas a sua transferência aos Procuradores do Estado para o controle e administração dos valores do mencionado Fundo, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, a que quem compete administrativamente cuidar da verba dos Procuradores do Estado.

34. Os Autores buscam com a presente demanda a preservar e garantir direito adquirido dos Procuradores que não vem sendo observado pela Administração, e nada justifica que os Procuradores, na forma da lei, percam para essa última o controle de um Fundo que, como dito tantas vezes, pertence-lhes por força de lei.

35. Assim, não se pode admitir que o Estado continue a reter indevidamente os valores dos honorários advocatícios, que pertencem aos Procuradores de Estado por determinação legal e constitucional, como não se pode admitir que o Estado desconsidere as regras legais para o cálculo do quanto deve ser repassado para o referido Fundo.

36. Por essa razão, ao contrário do que alega a Ré, não se trata de defesa de eventuais direitos e interesses da Procuradoria Geral do Estado, órgão integrante da Administração Direta do Estado. Os Autores buscam a defesa dos interesses e direito adquirido dos Procuradores de Estado que será exercido, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, de conformidade com a legislação vigente que não está sendo cumprida. 

37. Como restou demonstrado, os Autores estão plenamente legitimados a propor a demanda em tela, atuando em consonância com seus princípios institucionais, na defesa de direitos e interesses dos Procuradores do Estado de São Paulo.

I:c) Da adequação da via eleita – da existência de “ação coletiva”.

38. Aduz a Ré que a presente ação deveria ser extinta por inadequação da via eleita, em razão de que “ação coletiva”, nos termos propostos, inexistiria em nosso ordenamento jurídico.

39. A hipótese da presente demanda, como já dito, visa a tutela de direitos coletivos em sentido estrito, assim definidos no art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, defendendo a categoria ou classe envolvida que é a dos Procuradores do Estado de São Paulo, envolvidos por uma relação jurídica base atinente ao direito de receber a verba honorária conforme prevista na legislação.

40. O caso em tela se trata de ação para defesa de direitos e interesses coletivos pouco importando o nome, “sobrenome” ou “endereço” da “ação” proposta. Entretanto, mesmo o mais formalista haverá de aceitar que os princípios e fundamentos do direito coletivo (lato sensu) são observados os dispositivos atinentes ao Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública.

41. Ao contrário do que afirma a Ré, em nosso sistema não existem apenas as três “espécies de ações” para tutela dos interesses e direitos coletivos (ação popular, ação civil pública e mandado de segurança coletivo), mas outras ações de qualquer natureza (ação de conhecimento, cautelar, execução e mandamental) podem ser exercidas no trato de matéria integrante do universo coletivo.

42. A esse respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta: “Em verdade, cabe salientar que hoje podemos contar com regime integrado de mútua complementariedade entre as diversas ações exercitáveis na jurisdição coletiva: a ação civil pública ‘recepcionou’ a ação popular, ao invocá-la expressamente no caput do art. 1º da Lei 7.347/85; a parte processual do CDC (título III da lei 8.078/90) é de se aplicar, no que for cabível à ação civil pública (art. 21 da Lei 7.347/85; outras ações podem ser exercitadas no trato de matéria integrante do universo coletivo (arts. 83 e 90 do CDC); finalmente, ‘fechando o circuito’, o CPC aparece como fonte subsidiária (CDC, art. 90; Lei 7.347/85, art. 19; LAP, art. 22).” [4]

43. Nesse mesmo sentido, Nelson Nery e Rosa Nery ao cuidarem da integração do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública enfatizam: “Ações cabíveis com base na LACP. Podem ser ajuizadas todas e quaisquer ações de conhecimento (condenatórias, meramente declaratórias, constitutivas positivas ou negativas), assim como ações cautelares, de execução e mandamentais.”[5]

44. Repita-se, a presente ação busca a tutela de direitos e interesses coletivos em sentido estrito, espécie de direito transindividual. A única forma de tutelar os direitos coletivos dos Procuradores do Estado seria mesmo através da presente demanda, uma vez que, nos termos da Lei da Ação Civil Pública, Lei 7.347/85, no seu art. 5, inciso II, restringiu a sua abrangência, deixando de tutelar todas as hipóteses de defesa de interesses e direitos coletivos como na hipótese vertente.

45. Como enfatiza Rodolfo de Camargo Mancuso, “A questão começa a se tornar complexa quando se trata de atribuir legitimação para agir em sede dos interesses coletivos lato sensu, isto é, dos interesses super ou metaindividuais”.[6] Por essa razão é que a jurisprudência dá primordial importância ao direito que se pretende defender, relevando divergências ligadas à terminologia.

46. A propósito, julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Min. Cesar Asfor Rocha, enfatiza: “Ainda que possa a inicial ter confundido a ação que objetiva promover a defesa coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos, com a ação que tem por fito defender interesses pertinentes a pessoas já definidas e identificáveis, mediante legitimação ordinária de certas entidades associativas para representarem judicialmente os seus filiados, na defesa de seus direitos, prevista no inciso XXI do seu art. 5º, da Constituição Federal, pode-se permitir o prosseguimento do feito desde que perceba, como na hipótese, que o objetivo primordial é o de defender os direitos individuais homogêneos, uma vez que se deve extrair da inicial o que se possa haver de maior utilidade, relevando certos deslizes formais que sejam periféricos para a compreensão da controvérsia, pois o processo judicial moderno, como já lembrava Couture, não é uma missa jurídica, de liturgia intocável.” [7]

47. Assim, não há falar-se em inadequação da via eleita porque a ação coletiva é a adequada na hipótese vertente para se atingir o objeto útil e primordial da demanda que é a defesa dos direitos dos Procuradores de Estado.

I:d) Do interesse processual: a legislação permite a defesa dos interesses objeto da presente demanda.

48. Alega a Ré que, se a presente demanda for considerada como ação civil pública, deverá ser extinto o processo por ausência de interesse processual, porquanto a legislação de regência não permite os interesses nela definidos.

49. Mesmo que, por hipótese se admita a presente demanda como ação civil pública, o processo não deverá ser extinto, pois a lei da ação civil pública, embora não mencione, também se estende a proteção de interesses difusos e coletivos.

II – MÉRITO: DA PROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO COLETIVA.

II:a) Existência de conta única e a prevalência do interesse público desde que cumprida a lei.

50. Aduz a Ré que os recursos do tesouro são alocados em uma “conta única” com a criação do SIAFEM – Sistema Integrado de Administração Financeira – Decreto nº 40.566, de 21 de dezembro de 1995, art. 3º - visando o interesse público e o princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da Constituição Federal), sendo que os valores são liberados de acordo com a necessidade, assim como ocorre no “Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado”.

51. Entretanto, a alegação da Ré não prospera, pois o que não se pode admitir é que a Fazenda deixe de cumprir a lei como, de fato, vem agindo.

52. Com efeito, as Constituições Federal e Estadual e a legislação em vigor asseguram aos Procuradores do Estado de São Paulo, como vantagem pecuniária, o valor da verba honorária, apurado em função do valor da chamada verba de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública tenha êxito em juízo, acrescida essa verba de 3 (três) vezes a mesma importância, informalmente denominada de “triplique”.

53. Os arts. 95 e 97, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de julho de 1986 asseguram aos Procuradores os honorários advocatícios conforme disposto no art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 93, de 28 de maio de 1974 e alterações posteriores.

54. Os arts. 1º e 3º, inciso XIII, da Lei Complementar Estadual nº 724 de 15 de junho de 1993 dispõem que os honorários advocatícios compõem parte das vantagens pecuniárias da carreira de Procurador do Estado.

55. Os §§ do artigo 55 da Lei Complementar nº 93 de 28 de maio de 1974 e alterações posteriores bem como o Decreto 34.665, de 26 de fevereiro de 1992 determinam o depósito em conta especial, à disposição da Procuradoria Geral do Estado, do valor dos honorários de advogado decorrentes da sucumbência judicial, em favor da Fazenda Pública, adicionados de três vezes esse valor.

56. Ainda nos termos da legislação vigente -  §§ do artigo 55 da Lei Complementar nº 93 de 28 de maio de 1974 e alterações posteriores bem como o Decreto 34.665, de 26 de fevereiro de 1992 -, a Secretaria Estadual da Fazenda deveria depositar o valor da verba honorária — com o “triplique” — em conta especial do Banco do Estado de São Paulo S/A, à disposição da Procuradoria Geral do Estado, limitando-se, mês a mês, o valor da verba honorária dos Procuradores por nível – acrescido do salário fixo - aos vencimentos do Ministério Público e da Magistratura.

57. Ou seja, a legislação que disciplina o Fundo de verba honorária estabelece o destino da verba arrecadada mais triplique, qual seja, o depósito em conta à disposição da Procuradoria Geral do Estado.

58. A Secretaria da Fazenda deve depositar mensalmente nas contas bancárias mantidas por cada um dos Fundos Especiais de Despesa toda receita que lhes é destinada por lei, nos termos do caput do art. 7º do Decreto-Lei Complementar nº 16, de 02 de abril de 1970, que atribuiu aos Fundos Especiais de Despesa a natureza de conta financeira.

59. Além disso os recursos financeiros devem ser depositados em conta bancária própria, mantida por cada um dos Fundos, em estabelecimentos de crédito do Estado, conforme §1º do art. 9º do Decreto-Lei Complementar nº 16, de 02 de abril de 1970 rerratificado pelo Decreto-Lei Complementar 18 de 17 de abril de 1970 e o saldo financeiro apurado no final do exercício será transferido para o seguinte, a crédito do mesmo fundo nos termos do §2º do art. 9º do Decreto-Lei Complementar nº 16, de 02 de abril de 1970 rerratificado pelo Decreto-Lei Complementar 18 de 17 de abril de 1970.

60. De acordo com o art. 2º Decreto-Lei Complementar nº 16, de 02 de abril de 1970 rerratificado pelo Decreto-Lei Complementar 18 de 17 de abril de 1970 que a receita deve estar vinculada especificamente à realização dos objetivos ou serviços para os quais foram eles criados e de conformidade com as normas de direito financeiro dispostas nos arts. 71 a 74 da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de  1964.

61. Os honorários mais triplique pertencem aos Procuradores do Estado, sendo direito adquirido pelos Procuradores (art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que não podem deixar de ser pagos de conformidade com a lei.

62. Quando a parte relativa aos honorários derivados da sucumbência fosse de valor que, somado ao “triplique”, resultasse em vencimentos inferiores aos das mencionadas Carreiras Jurídicas, a Procuradoria Geral do Estado deveria utilizar o resíduo constante da referida conta escritural para compor os vencimentos dos Procuradores do Estado, mantendo-se, então, a paridade de vencimentos acima aludida.

63. O Decreto Estadual 40.566, de 21 de dezembro de 1995, ao implantar o Sistema Integrado de Administração Financeira para os Estados e Municípios - SIAFEM, no seu art. 2º, instituiu o Plano de Contas Único do SIAFEM a ser utilizado pelos órgãos da Administração Direta e entidades da Administração Indireta do Estado de São Paulo, inclusive autarquias de regime especial.

64. A Fazenda do Estado não vem observando essas regras com relação aos Fundos Especiais de Despesa vinculados à Procuradoria Geral do Estado, especialmente com a implantação do Sistema Integrado de Administração Financeira – SIAFEM, criado pelo Decreto Estadual nº 40.566, de 21 de dezembro de 1995, quando a administração pública estadual passou a adotar sistema único de controle financeiro, mantendo uma só conta na qual permanecem todas as receitas auferidas pelo Estado, inclusive as dos aludidos Fundos Especiais de Despesa.

65. Constatou-se, dessa forma, que as parcelas desses honorários de advogado, oriundas da sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública tenha êxito em juízo, acrescida de 3 (três) vezes a mesma importância, encontram-se em poder do Estado, desde 1996, no Sistema SIAFEM, e a conta denominada “Fundo – Departamento de Administração da PGE”, no qual os valores da verba honorária são controlados, no âmbito da contabilidade oficial do Estado, só permite acesso com a senha dos gestores do Fundo.

66. Esses valores, que pertencem aos Procuradores do Estado, configurando simplesmente vantagens não pagas, encontram-se em poder do Estado, não tendo ocorrido o depósito em conta à disposição da Procuradoria Geral do Estado, como de direito e de acordo com a legislação vigente.

67. A Secretaria da Fazenda não vem depositando mensalmente nas contas bancárias mantidas por cada um dos Fundos Especiais de Despesa toda receita que lhes é destinada por lei, liberando valores muito aquém da receita financeira de cada um dos Fundos, à vista da disponibilidade financeira do caixa único do Estado, e não das necessidades dos Fundos para realização dos seus objetivos e serviços.

68. Ainda, os valores relativos ao cômputo de mais três vezes o valor dos honorários advocatícios estão sendo calculados de forma incorreta, pois a administração ao invés de calcular o valor da verba honorária mais três vezes a mesma importância — como determina a lei —, tem calculado o valor da verba honorária ATÉ três vezes a mesma importância; o que é coisa substancialmente diversa.

69. O que se observa é que a lei, portanto, não vem sendo cumprida pela Fazenda. O interesse público e o princípio constitucional da economicidade (verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico) foram considerados pelo legislador e são manifestação do princípio da legalidade, na medida que o ato administrativo só é válido se atende à lei e de que o art. 70, caput, da Constituição Federal não exclui o controle da legitimidade.

70. A Administração está adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal), não podendo atuar senão em virtude de comando expresso. As normas prescrevem as condutas que devem ser seguidas pelo Poder Público, fundamentando as atuações da Administração.

71. Como preleciona JOSÉ AFONSO DA SILVA: “... o princípio da finalidade administrativa, que não foi referido no art. 37, porque, certamente, o legislador constituinte o entendeu  como um aspecto da legalidade. De fato o é na medida em que o ato administrativo só é válido quando atende o seu fim legal, ou seja, o fim submetido à lei. Logo, o fim já está sujeito ao princípio da legalidade, tanto é que sempre vinculado. Hely Lopes Meirelles destaca-o  deste, para lhe dar consideração especial, para mostrar que ele ‘impõe que o administrador público só pratique o ato para o seu fim legal’, que a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar ato com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder. Essa considerações querem apenas mostrar que o princípio da finalidade não foi desconsiderado pelo legislador constituinte, que o teve como manifestação do princípio da legalidade, sem que mereça censura por isso.”[8]

72. Como afirma CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.”[9]

73. Assim, não há, portanto, qualquer fundamento legal para a Administração negar o cumprimento do artigo 55, da Lei complementar 93, de 28 de maio de 1974, e alterações posteriores (artigo 97, II, da Lei Complementar 478/86) e demais dispositivos legais, como efetivamente vem ocorrendo.

74. Nos termos da legislação vigente, deve ser transferido aos Procuradores do Estado o controle, a administração, e os valores do mencionado Fundo. Entretanto, o que está havendo é o desvio dos recursos destinados ao fundo que seguem para outras atividades estranhas, não havendo falar-se em prevalência do interesse público quando o Estado está violando o princípio da legalidade.

75. Ademais, os recursos não ficariam parados, mas submetidos à correção ou destinado às suas finalidades que é justamente a distribuição entre os Procuradores, desde que respeitada a legislação pertinente, incluindo-se as normas internas da carreira.

II:b) Disponibilidade orçamentária.

76. Alega a Ré que qualquer despesa pelo Poder Público dependeria de autorização da lei orçamentária, conforme determina o artigo 167, inciso II, da Constituição Federal devendo-se compatibilizar a receita gerada pelo Fundo de Administração da Procuradoria Geral do Estado, com autorização de despesa prevista na lei orçamentária. Aquilo que o Fundo poderia despender para com as finalidades previstas na legislação encontraria limitação da lei orçamentária, aprovada pela Assembléia Legislativa. Ainda alega a Ré que os valores dos gastos seriam feitos de acordo com a disponibilidade orçamentária.

77. Entretanto, não há que se confundir disponibilidade orçamentária, de um lado, com recursos em caixa, de outro. Na hipótese de se esgotar o orçamento, deve-se fazer suplementação orçamentária, o que ocorre com absoluta freqüência na Administração pública. Toda semana no Diário Oficial do Estado, encontram-se decretos suplementando dotações que se revelaram insuficientes.

78. Ademais, a lei orçamentária, no caso, ao ser elaborada, deve levar em conta a média de arrecadação dos anos anteriores, ajustando-se à legislação pertinente, pois, conforme JOSÉ AFONSO DA SILVA “o princípio da legalidade em matéria orçamentária tem o mesmo fundamento do princípio da legalidade geral, segundo o qual a Administração se subordina aos ditames da lei.” [10]

79. Registre-se também que a disponibilidade orçamentária somente será importante no momento de se gastar os recursos depositados no fundo; o que não diz respeito à presente demanda. O que se pede é apenas a transferência, administração e controle, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, dos valores a que os Procuradores do Estado de São Paulo fazem jus em virtude de lei.

80. Não há falar-se em despesa e a questão orçamentária não está em foco na presente demanda, que visa a proteção dos interesses e direito dos Procuradores de Estado aos valores que dizem respeito ao Fundo dos Procuradores de Estado atinentes à verba de sucumbência mais o “triplique”. O que não se pode admitir é que o valor que pertence ao Fundo dos Procuradores não seja depositado em conta à disposição da Procuradoria, sob pena de se estar ferindo flagrantemente a legislação.

II:c) Requisições.

81. Com relação às requisições, argumenta a Ré que os valores mensalmente requisitados pela Procuradoria Geral do Estado sempre respeitaram as limitações constitucionais e orçamentárias, tendo a Procuradoria recebido recursos necessários ao pagamento de seus compromissos.

82. A Ré deve cumprir a lei orçamentária e as normas regulamentadores de regência da distribuição da chamada “verba honorária”. A manutenção em conta única atende o interesse público da administração, e aos princípios da economicidade e da eficiência na gestão dos recursos públicos.

83. O cálculo é simples: se há mais recurso arrecadado do que o previsto para gastar, haverá superavit ou ordem para gastar o excedente através da suplementação. O que não pode, “data venia”, é servir a lei orçamentária como impeditivo para se cumprir a legislação do fundo de verba honorária.

84. No tocante às requisições, a premissa constante na contestação é falsa, pois houve pedido, não atendido, de repasse à Fazenda em valores acima dos ordinários. A prova, se já não houver nos autos, poderá ser requisitada ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado. Ao final de 2000, a então Procuradora-Geral requisitou a verba arrecadada mais triplique em valores que, a grosso modo, corresponderiam a aproximadamente 13 milhões, sendo que a Fazenda repassou os tais 10 milhões e 200 mil reais.

85. O fato é que, ao contrário do que impõe a lei, o repasse mensal à Procuradoria Geral do Estado não vem guardando relação com os valores arrecadados a título de verba honorária.

II:d) Isonomia com demais carreiras jurídicas.

86. Sustenta a Ré que a Resolução da Procuradoria Geral do Estado 108/93 não prevalece na sua integralidade diante do disposto no art. 135 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, em face do desaparecimento de qualquer regra de isonomia entre as carreiras jurídicas, uma vez que os Procuradores de Estado e os Defensores Públicos, serão remunerados pelo sistema de “subsídios”.

87. Cumpre observar, em primeiro lugar, que a isonomia com as demais carreiras jurídicas não é objeto da presente demanda que apenas visa a transferência aos Procuradores do Estado, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, o controle e a administração do Fundo relativo à verba honorária, bem como a determinação do montante, mês a mês, de acordo com a legislação vigente (verba de sucumbência acrescida do “triplique”).

88. Ademais, a irrelevância dessa discussão é admitida pela própria Ré ao afirmar: “Todavia, por decisão administrativa do Supremo Tribunal Federal a regra de estabelecimento de subsídios ainda não está em vigor, enquanto não editada a lei prevista no art. 48, inciso XV, da Carta Magna.”

II:e) Da multa cominatória.

89. A Ré alega que a possibilidade de fixação de multa pecuniária constante do pedido, de caráter cominatório, em ações promovidas contra a Fazenda Pública, não é pacífica e fará com que a população do Estado suporte a multa.

90. Ao contrário do que afirma a Ré, o E. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela admissibilidade de fixação de ofício de multa diária (astreintes) em caso de obrigação de fazer contra pessoa jurídica de direito público:

“PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). FIXAÇÃO DE OFÍCIO CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ADMISSIBILIDADE. 1- As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público (Fazenda Estadual), que ficará obrigada a suportá-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado. Precedentes desta Corte.  2- Recurso não conhecido.” [11]

II:f) Da tutela antecipada.

91. Aduz a Ré que a tutela antecipada parcialmente concedida deve ser revogada: por ser inócua uma vez que vem procedendo à transferência; porque fere a lei uma vez que a lei não se refere a pagamento direto aos Procuradores de Estado; a Lei nº 9.494 de 1997 proíbe a concessão de liminar ou tutela antecipada para liberação de valores a servidores públicos; a medida é irreversível (art. 273, § 2º, do CPC); e pela ausência de verossimilhança da alegação.

92. Afirme-se em primeiro lugar que não obstante a Ré reconheça que foi concedida parcialmente a tutela antecipada, dela não interpôs recurso nem tomou nenhuma medida contrária ao deferimento tendo ocorrido a preclusão lógica e temporal, cabendo à Ré apenas cumprir a tutela antecipada deferida.

93. Ademais, a medida não é inócua pois ao contrário do que afirma a Ré às fls. 645, a Secretaria da Fazenda não vem transferindo à Procuradoria Geral do Estado, mensalmente, os valores necessários ao pagamento da “verba honorária”.

94. A Fazenda não vem repassando os valores da verba como determina a lei. Para comprovar, basta a Ré juntar aos autos os valores da arrecadação de dezembro, quando a tutela já havia sido concedida, e aquele repassado para distribuição aos Procuradores.

95. Além disso, os Procuradores do Estado não visam o pagamento direto dos valores, mas a tutela antecipada consistente em um dever de fazer de a Ré transferir aos Procuradores do Estado, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado, o controle e a administração do fundo relativo à verba honorária, nos exatos termos da legislação vigente (honorários decorrentes da sucumbência mais “triplique”).

96. No caso ora trazido a juízo, não se pode admitir que as parcelas dos honorários dos Procuradores não sejam depositadas em conta especial, à disposição da Procuradoria Geral do Estado, sob pena de sérios prejuízos a todos os Procuradores do Estado, como, aliás, efetivamente vem ocorrendo, ao não serem corretamente calculados, contabilizados e repassados os valores, à disposição da Procuradoria, de conformidade com a legislação vigente.

97. A forma pela qual vem sendo creditados os vencimentos dos Procuradores do Estado, em absoluta dissonância com a legislação vigente, está causando prejuízo aos Procuradores do Estado, tendo em vista o notório caráter alimentar dos vencimentos dos funcionários públicos, previstos em orçamento.

98. No caso não há falar-se em irreversibilidade da medida constante no art. 273, § 2º, do CPC nem que a Lei 9.494 de 1997 proíbe a concessão de liminar ou tutela antecipada para liberação de valores a servidores públicos, pois, frise-se, a Ré não terá que pagar, mas apenas repassar o controle desses valores aos Procuradores, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado.

99. Aliás, é precisamente a certeza de que as verbas que devem ser repassadas para o controle da Procuradoria Geral do Estado, no aludido Fundo, contam com a devida previsão orçamentária, aliada ao fato de que o repasse decorre da letra da lei, que assegura a inexistência de qualquer prejuízo para a Fazenda Pública que não terá que “pagar” valores, mas apenas repassar o controle desses valores aos Procuradores, por intermédio e a cargo da Procuradoria Geral do Estado.

100. Aliás, como ressaltado na r. decisão de fls. 618/619, que deferiu a tutela antecipada, “trata-se apenas de conceder a tutela para que se dê transparência maior aos depósitos e para se verificar se estão sendo calculados de forma correta ou não. Assim, não vejo prejuízo para a Fazenda Pública” (fls. 618).

101. Pelas razões expostas na petição inicial e nesta réplica está presente o direito à procedência da presente demanda, devendo a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, assim, transferir aos Procuradores, através da Procuradoria Geral do Estado.

III – Conclusão.

102. Diante do exposto, requer-se seja mantida a tutela antecipada deferida, afastando as preliminares argüidas pela Ré, com a procedência da presente demanda conforme pedido na inicial.

Requer-se que a Ré responda pela multa-diária requerida na petição inicial, ora reiterada, uma vez que, como demonstrado, a Ré vem descumprindo a tutela antecipada deferida às fls. 618/619.

Outrossim, requer-se, desde logo, a produção de prova pericial, sem prejuízo da produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, depoimento pessoal da Ré, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada dos inclusos documentos e eventuais novos, realização de expedição de ofícios.

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 15 de abril de 2002.

Flávio Luiz Yarshell                    Berenice S. Nogueira Magri

OAB/SP 88.098                                      OAB/SP 121.288