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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seus Procuradores ao final assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 4º da Lei Federal nº 4.348, de 1964, e no artigo 40 da Lei Federal nº 8.437, de 1992, requerer a

Concedida pelo MM. Juiz de Direito da 1º Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO - APESP e SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDIPROESP - autos nº 1404/053.02.021528-5, contra ato do PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelas razões a seguir aduzidas:

Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado contra despacho exarado pelo Procurador Geral do Estado em 15 de abril de 2002 (publicado no Diário Oficial do Estado de 24 de abril de 2002), retificado em 04 de maio de 2002, visando obter, em favor dos Procuradores do Estado inativados com proventos proporcionais ao tempo de serviço, liminar para pagamento do valor integral das cotas de verba honorária advocatícia (DOC.01).

Referido despacho fixou o entendimento no âmbito da Procuradoria Geral do Estado, no sentido da aplicação do critério da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria aos Procuradores do Estado que se aposentaram com proventos proporcionais ao tempo de serviço, em conformidade com o disposto no artigo 40, incisos I, II e III, letras c e d, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, e no artigo 126, incisos I, II e III, letras c e d, da Constituição Estadual Paulista.

Argumentam as entidades impetrantes que esse ato seria ilegal e inconstitucional, ferindo direito líquido e certo de parcela de seus afiliados, pois (i) viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos Procuradores do Estado aposentados; (ii) fere os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal no processo administrativo, bem como os princípios da legalidade e da isonomia, contrariando o Despacho Normativo do Governador atinente à proporcionalização, e (iii) viola o princípio da moralidade administrativa.

Pleiteiam a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade do despacho e resguardado o direito dos Procuradores do Estado aposentados de continuarem a perceber a verba honorária integralmente.

Em caráter eventual, requerem a cassação do ato até que, em cada caso individual, com a observância das garantias do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, seja eventualmente revista a remuneração devida aos Procuradores aposentados.

A MM. Juíza que deferiu o pedido liminar para o fim de "... até final julgamento do mandamus, sobrestar os efeitos do ato impugnado, tão somente em relação aos Procuradores de Estado já aposentados nesta data, determinando que voltem a receber a verba honorária de forma integral, sem incidência do critério de proporcionalidade ora em discussão". A autoridade foi notificada e intimada em 26 de agosto de 2002 (grifos do original - DOC. Nº 02).

Essa a r. decisão que está a merecer integral reparo, para fazer cessar de imediato a grave lesão à ordem e finanças públicas, conforme se evidenciará.

O artigo 4º da Lei Federal nº 8.437, de 1992, estabelece a competência dessa Presidência para suspender a execução de medidas liminares concedidas em ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento da pessoa jurídica interessada, em caso de manifesto Interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e às finanças públicas.

A situação sob exame encontra amparo nesse permissivo legal, justificando o cabimento do presente pedido de suspensão a execução da liminar para fazer cessar a grave lesão às finanças e à ordem pública administrativa.

O cumprimento da medida liminar implica em afronta a texto expresso da Constituição Federal e se, a final, vier a ser denegada a segurança, ou mesmo reformada eventual sentença concessiva da ordem em grau de recurso, o Estado de São Paulo, fatalmente, terá suportado sério prejuízo de inviável recuperação.

Conforme estimativa (DOC. 03), o valor a ser despendido com a liminar corresponde à cerca de R$ 1.400.000,00 (hum milhão e quatrocentos mil reais) ao ano.

Multiplicado pelo número de anos de tramitação do feito, esse montante representaria elevado prejuízo econômico que não pode ser imposto ao Erário exatamente num momento em que o Executivo Paulista, por força da Lei de Responsabilidade Fiscal, tem a obrigação de observar o limite de 49% para os gastos com pessoal nesse Poder.

Cumpria, no caso, ter sido observada a regra do § 4º ao artigo 1º da Lei Federal nº 5.021, de 1966, segundo a qual "não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias". Em vindo a ser executada a medida liminar, a conseqüência imediata será o pagamento de verba honorária advocatícia em valores superiores aos efetivamente devidos, já que em frontal contrariedade ao regramento das Constituições Federal e Estadual que disciplinam o pagamento de proventos proporcionais ao tempo de serviço.

A concessão de medida liminar que implique na liberação de recursos em favor de servidores públicos acarreta grave lesão à ordem administrativa. Como sabido, o pagamento de valores atrasados em mandado de segurança, assim entendidas as parcelas vencidas após o aforamento da ação, exige trânsito em julgado da decisão concessiva da ordem, citação da Fazenda Pública para oferecimento de embargos à execução e ulterior expedição de ofício requisitório (Lei Federal nº 4.348, de 1964, artigo 50, parágrafo único, e Lei Federal nº 5021, de 1966, artigo 10, § 3º).

É certo que, no caso específico do writ, ante a natureza mandamental da decisão, admite-se o pagamento de prestações posteriores à sentença concessiva da ordem mediante simples expedição de ofício à autoridade apontada como coatora. Mas convém seja posto em relevo que, nessa hipótese (pagamento com a ação ainda em curso e independentemente de precatório), o legislador adotou dupla cautela: (i) o pagamento pressupõe decisão de mérito e (ii) confirmada por instância superior, já que o apelo possui, excepcionalmente, efeito suspensivo (Lei Federal nº 4.348, de 1964, artigo 7º).

Ora, no caso em exame, nenhuma das condições se vê preenchida. Há determinação de desembolso de recursos pelo Poder Público com assento em cognição sumária do pedido, que se limitou a examinar a plausibilidade do direito ' invocado. Não houve exame da matéria de fundo e tampouco revisão do julgado por instância ad quem. A exceção aberta à regra geral de expedição de ofício requisitório se fez valer contra expressa disposição legal (Lei Federal nº 4.348, de 1964, artigo 5º, caput) e prescindiu, contrariando igualmente a lei, exame de mérito pelo Judiciário.

A superficialidade que, venia permissa, caracteriza a decisão em comento está, pois, indiscutivelmente, a exigir sua suspensão.

Neste sentido, vale registrar que o C. Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente reconhecido o risco de grave lesão à ordem e finanças públicas nas hipóteses de cumprimento de liminares ou de execução provisória de sentenças concessivas de segurança sem trânsito em julgado, que importem pagamento a servidores públicos, inclusive inativos:

"EMENTA: I - Suspensão de segurança: compatibilidade com a Constituição. Verdadeiramente inconciliável com o Estado de Direito e a garantia constitucional da jurisdição seria impedir a concessão ou permitir a cassação da segurança concedida, com base em motivos de conveniência política ou administrativa, ou seja, a superposição ao direito do cidadão das “razões de Estado", não é o que sucede na suspensão de segurança, que susta apenas a execução provisória da decisão recorrível: assim como a liminar ou a execução provisória de decisão concessiva de mandado de segurança, quando recorrível, são modalidades criadas por lei de tutela cautelar do direito provável - mas ainda não definitivamente acertado - do impetrante, a suspensão dos seus efeitos, nas hipóteses excepcionais igualmente previstas em lei, é medida de contracautela com vistas a salvaguardar, contra o risco de grave lesão a interesses estatais privilegiados, o efeito útil do êxito provável do recurso da entidade estatal.

II - Suspensão de segurança; delibação cabível e necessária do recurso da entidade principal: precedente (AGSS 846-DF, Min. Sepúlveda Pertence, j. em 08.11.96). Sendo medida de natureza cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni jurís que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante.

III - Previdência Oficial: contribuição do segurado: alíquota progressiva conforme a remuneração: argüição de inconstitucionalidade, que em ação direta, o STF reputou inconsistente: grave risco à viabilidade do sistema previdenciário local: suspensão de liminar deferida. (Agravo Regimental em Suspensão de Segurança - AGSS-1149/PE, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ de 09/05/97, Ement. Vol-1868-01, pp-00103)

"EMENTA: Suspensão de Segurança. Decisão, em mandado de segurança, que determina o pagamento de vencimentos de Oficiais inativos da Polícia Militar do Ceará, sem as restrições do teto. Alegação de ofensa ao artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, e artigo 17 do ADCT. Indenização de representação prevista em lei estadual. Saber se essa vantagem, com as características da lei estadual, corresponde a parcela de remuneração, a título de "gratificação de representação", ao lado do vencimento básico, assim como é concedida, largamente, na função pública, ou se cabe como mera "vantagem pessoal", a semelhança da gratificação de tempo de serviço, ou de acréscimo relativo a "natureza ou ao local de trabalho", a teor do artigo 39, § 1º, da Lei Magna Federal, e para os efeitos do artigo 37, inciso XI, da Constituição, eis o tema de índole constitucional que se anuncia trazer ao STF, em recurso extraordinário. Não se analisa, na suspensão de segurança, o mérito da impetração, mas, tão-só, a ocorrência de qualquer dos pressupostos legais que legitimam essa providência excepcional, destinada a "evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Lei nº 4348, de 1964, artigo 40. Hipótese em que os elementos de fato evidenciam o risco de grave dano à economia pública, no caso de executada a decisão concessiva da segurança, vir a prover-se o recurso anunciado, diante do número dos beneficiados e dos montantes da remuneração, em certos casos, de quase o triplo dos limites máximos fixados. Pedido que se defere, para suspender a execução do acórdão, até o julgamento do recurso pelo STF, ficando sem efeito a suspensão, se o aresto local for mantido pelo Supremo Tribunal Federal, ou vier a transitar em julgado (RISTF, artigo 297, § 311) Agravo Regimental desprovido". (Agravo Regimental em Suspensão de Segurança - AGRSS-282/CE, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, DJ de 24/04/92, Ement. Vol-01658-01, pp-00023, RTJ vol. 143-01, p. 23)

Por outro lado, grave se delineia a ofensa à ordem pública administrativa quando se constata a ausência do requisito do fumus boni juris invocado na inicial e que a r. decisão concessiva de liminar está, na verdade, a impedir o regular exercício das funções de autoridade constituída no momento em que esta, no cumprimento do dever, implantou medida que visou a corrigir uma situação de manifesta ilegalidade.

Neste passo, conquanto adentrando ao mérito da impetração, a requerente entende necessário tecer considerações que evidenciam a absoluta licitude do ato administrativo impugnado.

O ato do Procurador Geral do Estado, publicado no Diário Oficial de 24 de abril, tem o seguinte teor:

"Acolhendo a manifestação da Subprocuradoria Geral da Área da Consultoria, aprovo parcialmente o Parecer PA-3 nº 288/95, nos termos do aditamento exarado pela Chefia da 2º Seccional da 3º Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa, e integralmente o Parecer Subg. Cons. Nº 39/2002.

Em decorrência, fixo entendimento no sentido de que deve ser aplicado o critério da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria a que se referem os artigos 40, § 1º, inciso III, letra b, da Constituição Federal, e 126, inciso III, letra d, da Constituição Estadual, em relação à verba honorária percebida por Procuradores do Estado.

Determino sejam retificados os cálculos efetivados nos atos de aposentadoria especial que concederam a verba honorária integral aos Procuradores do Estado que já se aposentaram, nos termos desta nova orientação, com observância da dispensa de reposição ao erário dos valores recebidos, nos termos do Despacho Normativo do Governador, publicado em 1º de fevereiro de 1986, bem como adotadas as providências, de competência do Conselho da PGE, no sentido de imediata implantação das medidas corretivas no tocante ao pagamento da verba aos Procuradores inativos.

Dê-se ciência da matéria a todos os órgãos integrantes desta Procuradoria Geral".

Foi ele retificado por despacho de 30 de abril de 2002, publicado no Diário Oficial de 04 de maio, na seguinte conformidade:

"Retifico o despacho proferido às fls. 37/38, na parte em que fixo o entendimento no sentido de que deve ser aplicado ao pagamento da verba honorária o disposto no Despacho Normativo do Governador de 18 de julho de 1995, publicado no Diário Oficial do Estado em 21 de julho de 1995, no tocante àqueles que se aposentaram com proventos proporcionais ao tempo de serviço, em conformidade com o disposto no artigo 40, incisos I, II e III, letras c e d, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, e no artigo 126, incisos I, II e III, letras c e d, da Constituição Estadual. Ratificando os demais termos do despacho mencionado, dê-se ciência a todos os órgãos integrantes desta Procuradoria Geral".

A forma de cálculo da verba honorária devida ao Procurador do Estado que tenha se aposentado com proventos proporcionais ao tempo de serviço suscitou dúvidas e questionamentos, inclusive do Tribunal de Contas deste Estado, e a matéria aguardava o recebimento de despacho decisório da Chefia da Instituição desde setembro de 1995 (mês em que o Processo PGE nº 2316/95, que trata do assunto, foi recebido no Gabinete da Procuradoria Geral do Estado, instruído com a manifestação da Procuradoria Administrativa).

Tendo assumido o cargo em dezembro de 2001, e no exercício dá competência que lhe foi legalmente outorgada, o atual Procurador Geral do Estado procedeu ao saneamento da questão e à decisão, com a edição do ato ora combatido.

O Despacho Normativo do Governador de 19 de julho de 1995 determinou que a proporcionalidade dos proventos da aposentadoria fosse calculada em relação à soma dos adicionais por tempo de serviço, sexta-parte e gratificações ou vantagens incorporadas aos vencimentos. A rigor, bastava que, à época, se houvesse dado cumprimento a essa orientação, de meridiana clareza, e determinado, nos termos da Constituição brasileira, que a verba honorária, como adicional de função que é (conforme iterativa jurisprudência) e integrando, pois, a remuneração do servidor, fosse paga na proporção do tempo de serviço que gerou a aposentação.

Sob o argumento de que o despacho normativo referido não mencionara expressamente a verba honorária, decidiu-se, contudo, colher a manifestação da Procuradoria Administrativa, que, na ementa do Parecer PA-3 nº 288/95, afirmou o "caráter abrangente do conceito de proventos proporcionais ao tempo de serviço, que compreende todas as vantagens pecuniárias, independentemente de sua natureza". Foi lembrado pela unidade, ainda, que jamais houvera sido reconhecido pela Administração o pretenso direito dos Procuradores aposentados nas circunstâncias em foco à percepção da verba honorária integral, razão pela qual a diretriz a ser fixada atingiria inequivocamente as situações individuais pretéritas.

Cabe destacar que a Secretaria da Fazenda, desde o advento do despacho normativo governamental de 1995, vinha proporcionalizando a verba honorária para efeito da incidência de qüinqüênios e sexta-parte, sem nenhuma objeção de quem quer que fosse.

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por seu turno, houvera por bem determinar, em inúmeros expedientes referentes à apreciação da legalidade de atos de aposentadoria de Procuradores do Estado (artigo 71, inciso III, c.c. o artigo 75 da Constituição Federal), que a proporcionalidade alcançasse também a verba honorária, por exemplo, os autos do processo administrativo TC nº 27.208/026/97.

A injustificável demora da Procuradoria Geral do Estado em se enquadrar aos termos da Constituição no tocante à matéria em pauta não poderia, como é óbvio, gerar direito à manutenção do pagamento equivocado da verba honorária que vinha sendo feito pelo Conselho da instituição.

O despacho proferido em 15 de abril último, retificado em 30 de abril, apenas se limitou a determinar a retificação dos cálculos dos proventos correspondentes a atos de aposentadoria proporcional de Procuradores de Estado, não havendo necessidade de se anular ato administrativo algum, pela simples razão de que nenhum ato, se repita, foi praticado reconhecendo o direito à verba honorária Integral nessas situações.

II.b) DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E DA LEGISLAÇÃO RELATIVAS À APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria proporcional, a que se referem os artigos 40 da Constituição Federal e 126 da Constituição do Estado de São Paulo, estava expressamente prevista no artigo 40, inciso III, letra c, do ordenamento constitucional federal.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, a matéria passou a ser disciplinada da seguinte forma:

"Artigo 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

II- compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) 60 (sessenta) anos de Idade e 35 (trinta e cinco) de contribuição, se homem, e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) de contribuição, se mulher;

b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição”.

Relativamente à verba honorária, o Despacho Normativo do Governador do Estado de 18 de julho de 1995, publicado no Diário Oficial do Estado de 21 de julho de 1995, não fez referência expressa à aplicação da proporcionalidade de tempo ao benefício em estudo, uma vez que abordou, inequivocamente, a remuneração integral de todos os servidores públicos:

”... fixo orientação normativa a ser seguida por todos os órgãos da Administração Estadual, no sentido de que a proporcionalidade dos proventos de aposentadoria a que se referem o artigo 40, I, II e III, alíneas c e d, da Constituição Federal, e o artigo 126, I, II e III, alíneas c e d, da Constituição do Estado, deverá ser calculada mediante a soma dos adicionais por tempo de serviço, sexta-parte e gratificações ou vantagens incorporadas ao valor do vencimento, aplicando-se ao total a proporcionalidade de tempo. Determino ainda a revisão pela Secretaria da Fazenda e Autarquias dos cálculos eventualmente efetuados em desconformidade com esta orientação normativa, Isentando, todavia, de reposição os servidores atingidos pela medida" (grifo nosso).

Conforme o disposto nos artigos 1º e 3º, inciso I, da Lei Complementar no 724, de 15 de julho de 1993,1 a verba honorária integra a remuneração do Procurador do Estado. Confira-se:

"Artigo 1º - Os vencimentos e as vantagens pecuniárias da carreira de Procurador do Estado e dos cargos em comissão privativos de Procurador do Estado são fixados de acordo com o disposto nesta Lei Complementar".

Artigo 3º - As vantagens pecuniárias a que se refere o artigo 1º desta Lei Complementar são as seguintes:

I - honorários advocatícios previstos no artigo 55 da Lei Complementar nº 93, de 28 de maio de 1974, e alterações posteriores."

1Referida Lei Complementar revogou os artigos 95 a 101 da Lei Complementar nº 478, de 18 de julho

de 1986 - Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, que tratavam da Retribuição Pecuniária do

O referido artigo 55 da Lei Complementar nº 93, de 1974, alterado pelas Leis Complementares nº 205, de 1979, nº 258, de 1981, nº 677, de 1992, nº 841, de 1998 e nº 907, de 2001, assim dispõe:

"Artigo 55 - Os honorários advocatícios concedidos em qualquer feito judicial à Fazenda do Estado serão destinados à Procuradoria Geral do Estado, para:

I - distribuição aos integrantes das classes de Procurador do Estado, aos ocupantes dos cargos de Procurador-Geral do Estado; Assessor-Chefe da Assessoria Técnico-Legislativa; Assistente Jurídico-Chefe da Assessoria Jurídica do Governo; Procurador Chefe; Diretor do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado; Assistente Jurídico e Assessor Técnico-Legislativo, vinculados à carreira de Procurador do Estado, bem como aos aposentados nesses cargos ou que neles venham a se aposentar;

II - aplicação no aperfeiçoamento intelectual dos integrantes da carreira de Procurador do Estado;

III - contratação de jurista ou especialista para executar tarefa determinada ou emitir parecer.

§ 1º - Para atendimento do disposto nos incisos I a III, a Secretaria da Fazenda depositará mensalmente, em conta especial no Banco do Estado de São Paulo SIA, à disposição da Procuradoria Geral do Estado, a importância arrecadada no mês anterior a título de honorários advocatícios, mais até 3 (três) vezes a mesma importância, na forma a ser estabelecida em decreto.

1. até 3% (três por cento) para pagamento de Prêmio de Incentivo à Produtividade e Qualidade - PIPQ aos servidores em exercício na Procuradoria Geral do Estado; e

2. 7 % (sete por cento), deduzido o percentual utilizado na forma e para o fim previstos no item anterior, ao Fundo Especial de Despesas do Centro de Estudos, visando ao aperfeiçoamento intelectual dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, formação e aperfeiçoamento funcional dos servidores em exercício na Procuradoria Geral do Estado, e à contratação de jurista ou especialista para executar tarefa determinada ou emitir parecer de Interesse da instituição.

§ 3º - A distribuição dos honorários a que se refere este artigo far-se-á na forma prevista em resolução do Secretário da Justiça.

§ 4º - Não perderá o direito aos honorários advocatícios o funcionário afastado ou licenciado, salvo na hipótese de licença para tratar de interesses particulares.

§ 5º - Os integrantes da carreira de Procurador do Estado e os ocupantes efetivos dos cargos referidos neste artigo não deixarão de perceber honorários quando nomeados para cargo em comissão" (grifo nosso).

Saliente-se que, com relação ao § 3º acima transcrito, após o advento da Constituição Federal de 1989, a Procuradoria Geral do Estado não mais integra a Secretaria da Justiça, vinculando-se diretamente ao Governador do Estado, sendo que a forma de distribuição da verba honorária passou a ser fixada por Resolução do Procurador-Geral do Estado.

Em face dos textos legais citados, é inequívoco que a aplicação do critério da proporcionalização da verba honorária percebida pelo Procurador do Estado, na forma efetivada e combatida, preconiza o caráter abrangente do conceito de proventos proporcionais ao tempo de serviço, que encerra todas as vantagens pecuniárias, de qualquer natureza.

2Artigo 98 da Constituição Federal e Lei Estadual n' 8.285, de 12 de abril de 1993, que declara a Procuradoria Geral do Estado unidade orçamentária.

De fato, anteriormente à Emenda Constitucional no 20/98, a Constituição Federal referia-se a proventos proporcionais ao tempo de serviço, sendo que a redação atual do seu artigo 40, parágrafo 1º, inciso II letra b, faz menção a proventos proporcionais ao tempo de contribuição, sem restrições ou exceções.

De qualquer forma, o mandamento constitucional referente à aposentadoria em comento, nas suas duas redações, sempre abrangeu nos proventos, de forma proporcional, não apenas os vencimentos, mas também todas as demais vantagens pecuniárias, compreendendo-se aí a verba honorária.

Os proventos de aposentadoria representam, na realidade, um direito do servidor e devem ser equivalentes à sua remuneração integral - padrão, adicionais e demais vantagens. Contudo, o ordenamento constitucional federal, ao prever hipóteses de aposentadoria proporcional ao tempo de serviço - compulsória ou voluntária, contemplou, também, a proporcionalidade desta remuneração. Em conseqüência, os proventos da aposentadoria proporcional devem ser calculados considerando-se o tempo de serviço em face da remuneração integral, com a inclusão, aqui, entre as vantagens pecuniárias, da verba honorária.

O entendimento de que os honorários advocatícios, considerados como vantagens pecuniárias, compõem a remuneração do servidor encontra-se pacífico no âmbito da PGE, restando oportuna a transcrição de trecho do Parecer PA-3 nº 289/2001, da Procuradoria Administrativa, da lavra do Procurador do Estado Doutor Carlos Ari Vieira Sundfeld, aprovado pela Chefia da Instituição:

"Têm-se, assim, os Pareceres PA-3 nº 352/89 e nº 353/89... os quais afirmaram que a verba honorária deve integrar, para todos os efeitos, a remuneração do servidor. Com o fim de fundamentar tal posicionamento, os pareceres transcreveram parte de acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça, na apelação nº 31.575-1:

Cuida-se de vantagem concedida indistintamente a toda categoria funcional e, embora rotulada de honorária advocatícia, sua natureza é de verdadeiro adicional de função, ex-fact offici que, no dizer de Hely Lopes Meirelles, se concede a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares.

Não é por outro motivo que tal vantagem, de valor mensal uniforme, integra a remuneração específica e permanente do cargo de Procurador".

II.c) DA INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO DIREITO ADQUIRIDO, AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA E AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

A regra da proporcionalização decorre de determinação constitucional, sendo despicienda a edição de atos infraconstitucionais para incidência do comando. E na aplicação de tal regramento, não se tratou de anular atos administrativos que houvessem consagrado entendimento contrário, já que jamais foram editados atos que implicassem o reconhecimento do direito à verba honorária integral dos Procuradores do Estado que se aposentaram com proventos proporcionais. Dessa forma, não existem e não existiram atos a serem anulados.

Procedeu-se, isto sim, ao estabelecimento de orientação administrativa no sentido de que fossem retificados os cálculos constantes dos atos de aposentação, recomendando para que se procedesse, no âmbito do Conselho da Procuradoria Geral do Estado, às providências no sentido de imediata implantação das medidas corretivas no que toca ao pagamento da verba aos inativos.

Basta ler o despacho do Sr. Procurador Geral, na qual se encontram as expressões "fixo entendimento no sentido de que deve ser aplicado o critério”, "Determino sejam retificados os cálculos" e "implantação de medidas corretivas no tocante ao pagamento".

Apontam os Impetrantes que tal ato seria desconstitutivo de relações jurídicas e teria atingido situações pretéritas de recebimento da integralidade das'cotas, já consolidadas e estabilizadas no tempo, ferindo o ato jurídico perfeito das aposentadorias, o direito adquirido dos servidores inativos e o princípio da moralidade.

No entanto, muito pelo contrário, não se tratou da extinção de situação jurídica anterior à edição do despacho, mas apenas de adequação de cálculos.

Neste aspecto, indiscutível que a inexistência de entendimento em sentido contrário a proporcionalização em comento, formalmente fixado pela Administração, não induz à preservação, para o futuro, de todas as situações pretéritas, em nome da exigência de lealdade da Administração para com aqueles que teriam exercido seus pretensos "direitos" considerando o entendimento administrativo supostamente vigorante.

Por outro lado, não há que se falar em afronta ao ato jurídico perfeito da aposentação e nem em inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal. Os atos de aposentadoria não foram anulados ou retificados. A proporcionalização dos proventos desses Procuradores já vinha sendo aplicada pela Secretaria da Fazenda desde as suas aposentadorias, inclusive sobre vantagens pecuniárias decorrentes da verba honorária (adicional sobre honorários advocatícios, sexta-parte sobre honorários advocatícios etc), o que era de conhecimento geral.

E não se poderia supor, por absurdo, que a inércia da Administração em adotar medidas tendentes a proporcionalização constituísse situação de fato em favor dos Procuradores aposentados por tempo de serviço, impedindo o exercício do poder de autotutela administrativa, para o efeito de garantir-lhes a percepção da integralidade das cotas de verba honorária, que estaria “convalidada em face do decurso do tempo".

Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, O princípio da segurança jurídica, previsto no artigo 20, caput, da Lei Federal no 9784, de 1999, objetiva vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública:

"Essa idéia ficou expressa no parágrafo único, inciso XIII, do artigo 2º, quando impõe, entre os critérios a serem observados, “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”

Embora o referido diploma legal seja de aplicação restrita ao procedimento administrativo federal, o certo é que, mesmo que fosse extensivo à administração estadual, não teria havido afronta ao princípio a segurança jurídica ou da lealdade da administração.

3 Maria Sylvia Zannela Di Pietro. Direito Administrativo. 13º edição, São Paulo: Editora Atlas, p. 85.

Em primeiro lugar, porque não existia orientação normativa sobre a espécie, não se podendo falar em mudança de interpretação de lei, de entendimento administrativo ou de anulação de ato. Em segundo lugar, porque não foram observados os ditames constitucionais e a legislação incidente sobre a espécie ao proceder-se ao pagamento da verba honorária integral aos Procuradores do Estado aposentados com proventos proporcionais, nos termos do artigo 4º, inciso III, letra c, da Constituição Federal, antes da Emenda Constitucional nº 20/98, e artigo 126, inciso III, letra c, da Constituição Estadual.

Embora não trate a espécie de anulação de ato, merece destaque a observação lançada pela jurista citada:

"O princípio (da segurança jurídica) tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a Administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos” 4

Por seus próprios fundamentos, a lição acima transcrita se contrapõe à alegação de possuir direito adquirido, apresentada pelos lmpetrantes: não há direito adquirido sobre ilegalidade; não há direito adquirido se não consolidado por um suporte legal.

Mais do que uma faculdade, a Administração tem o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade5 - primado ao qual se encontra inarredavelmente associado o administrador público no exercício de suas atividades e do qual "não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”, já que a

4Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 13º edição, São Paulo: Editora Atlas, p.85.

5Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 13º edição, São Paulo: Editora Atlas, p.218.

eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.6

“...é manifesto que somente o que foi adquirido de conformidade com a ordem jurídica constitucional o legal então vigente é que tem a garantia do direito adquirido...”.7

Não ocorreu afronta à irredutibilidade dos proventos de aposentadoria, cassação de aposentadoria, ou descontos nos proventos.

Nenhuma aposentadoria foi cassada, permanecendo íntegros referidos atos, não havendo qualquer procedimento administrativo que tenha como conseqüência imposição de pena que pudesse ensejar a retirada desses benefícios. .

Cumpre destacar a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal sobre a matéria8 (cópia em anexo - DOC. Nº 04):

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL, RETIFICAÇÃO DE ATO DE APOSENTAÇÃO. REDUÇÃO DE PROVENTOS, COM BASE NO PRINCIPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO 37, CAPUT, DA C.F.). DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.

6Hely Lopes Meireles. Direito Administrativo Brasileiro. 27º edição, São Paulo Malheiros Editores, 2002, p.86.

8 Recurso Extraordinário nº 185.255-1 - Rel. Min. Sydney Sanches, 1º T - D.J 19.09.97 – Ementário 883-05

2. O ato municipal, retificando o ato de aposentarão do impetrante, ora recorrente, reduziu seus proventos aos limites legais, cumprindo, assim, o princípio constitucional da legalidade (artigo 37, caput, da C.F.).

3. Mantendo-o, o acórdão recorrido não ofendeu os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, até porque tal retificação prescinde de procedimento administrativo (Súmulas 346 e 473, 1º parte).

4. Nem afrontou o princípio da irredutibilidade de vencimentos e proventos, pois só seriam irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais. Não os ilegais. 5. (...)"

Não se vislumbra qualquer usurpação de Competência governamental, pelo Procurador Geral do Estado, com relação ao ato ora questionado. A competência da autoridade para a sua prática Encontrasse prevista na Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, artigo 6º, inciso 1, c/c Decreto Estadual nº 42.815, de 19 de janeiro de 1998, artigo 20, inciso XXI.

Repita-se que o Despacho Normativo do Governador de 19 de julho de 1995 deveria, à época, ter sido cumprido, determinando-se que a verba honorária, como adicional de função e parcela Ia remuneração do servidor, fosse paga na proporção do tempo de serviço que gerou a aposentadoria.

Não tendo ocorrido o cumprimento, na ocasião, da orientação governamental estabelecida, na sua forma integral, e evidenciando-se que a verba honorária deve ser alcançada pela proporcionalidade dos proventos na hipótese de aposentadoria especial, impunha-se a revisão dos cálculos que foi feito com base na competência que lhe foi por lei conferida.

Por conseguinte, é sólido o embasamento do ato atacado pela ação, praticado dentro da mais absoluta legalidade e moralidade administrativa.

Em face do exposto, considerando as razões de interesse público, calcadas na interferência no legítimo exercício das funções do Procurador Geral do Estado, bem como nos graves prejuízos de difícil reparação advindos à Administração, fica patenteada a necessidade de suspensão da execução da liminar a que se vem aludindo, até o transito em julgado da decisão final da ação, o que aqui se requer, a fim de cessar a grave lesão à ordem e às finanças públicas.