Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

Pedido de liminar

(Urgente)

ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO - APESP, associação civil sem fins lucrativos, com sede na Rua Líbero Badaró, nº 377, 23º andar, conj. 2308, São Paulo, Capital (doc. 01), e SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO, DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDIPROESP, com sede na Rua Maria Paula, nº 78, 7º andar, São Paulo, Capital, CEP: 01319-000, por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem (doc. 01), vêm à presença de Vossa Excelência, com fulcro na Constituição Federal, art. 5º, incisos XXI, LXIX e LXX, na Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951, e demais normas aplicáveis, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO com pedido de liminar, contra ato do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral do Estado de São Paulo, consubstanciado nos Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002, para tanto expondo e requerendo o seguinte:

I - DOS FATOS

1. Os Impetrantes são entidades sem fins lucrativos, em funcionamento há mais de um ano, integrados por membros da Procuradoria Geral do Estado e que representam os Procuradores do Estado em atividade e aposentados, estando autorizados a representar judicialmente seus associados e sindicalizados na busca e defesa de seus direitos e interesses coletivos, consoante previsto em seus estatutos (docs. 02 e 03).

2. As Constituições Federal e Estadual e a legislação em vigor asseguram aos Procuradores do Estado de São Paulo, como vantagem pecuniária, o valor da verba honorária, apurado em função do valor da chamada verba de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública tenha êxito em juízo, acrescida essa verba de 3 (três) vezes a mesma importância (informalmente denominada de “triplique”) e que devem ser distribuídos aos ocupantes dos cargos de Procurador do Estado em atividade e aposentados.

3. Sobre a aposentadoria proporcional dos Procuradores de Estado, o Despacho Normativo do Governador do Estado de São Paulo, na ocasião exercido pelo Dr. MÁRIO COVAS, publicado em 21 de julho de 1995 (doc. 04), determinou:

“No processo SAMSP-413-91 em que é interessada a Secretaria da Administração e Modernização do Serviço Público, sobre aposentadoria proporcional: ‘Diante dos elementos de instrução dos autos, em especial da manifestação do Secretário da Administração e Modernização do Serviço Público, bem como da Procuradoria Geral do Estado, e nos termos dos pareceres 1.168-93, 147-94, 1.140-94 e 747-95, da AJG, que acolho, fixo orientação normativa a ser seguida por todos os órgãos da Administração Estadual, no sentido de que a proporcionalidade dos proventos de aposentadoria a que se referem o art. 40, I, II e III, alíneas “c” e “d” da Constituição Federal e o art. 126, I, II, III, alíneas “c” e “d” da Constituição do Estado, deverá ser calculada mediante a soma dos adicionais por tempo de serviço, sexta-parte e gratificações ou vantagens incorporadas ao valor do vencimento, aplicando-se ao total, a proporcionalidade do tempo de serviço. Determino ainda a revisão, pela Secretaria da Fazenda e Autarquias, dos cálculos eventualmente efetuados em desconformidade com esta orientação normativa, isentando, todavia, de reposição os servidores atingidos pela medida.’”

4. Referido Despacho Normativo do Governador do Estado de São Paulo (doc. 04) nada dispôs sobre a proporcionalidade da verba honorária por tempo de serviço (que não trata de “vantagem incorporada ao valor do vencimento”) — o que é fato incontroverso no processo administrativo nº 2316/1995 que ensejou o ato ora atacado —, motivo pelo qual todos os procuradores aposentados por tempo de serviço, atualmente perfazendo o total de 145 (cento e quarenta e cinco), sempre receberam, até março de 2002, a verba honorária de forma integral (doc. 09).

5. Ocorre que a DD. Autoridade Impetrada, aprovando parcialmente o Parecer PA-3 nº288/95 (doc. 05), expediu o ato ora atacado, Despacho de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 (doc. 06) determinando que deve ser aplicado o critério da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria em relação à verba honorária recebida pelos Procuradores de Estado:

“No Processo: PGE Nº 2316/1995. Interessado: Procuradoria Geral do Estado. Assunto: Estudos relativos à percepção de verba honorária integral, nos casos de aposentadoria especial: ‘Acolhendo manifestação da Subprocuradoria Geral da Área da Consultoria, aprovo parcialmente o Parecer PA-3 nº 288/95, nos termos do aditamento exarado pela Chefia da 2ª Seccional da 3ª Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa, e integralmente o Parecer Subg. Cons. Nº 39/2002. Em decorrência, entendimento no sentido de que deve ser aplicado o critério da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria a que se referem os artigos 40, §1º, III, letra “b”, da Constituição Federal, e 126, inciso III, letra “d”, da Constituição Estadual, em relação à verba honorária recebida pelos Procuradores de Estado. Determino sejam retificados os cálculos efetivados nos atos de aposentadoria especial que concederam a verba honorária integral aos Procuradores de Estado que já se aposentaram, nos termos desta nova orientação, com observância da dispensa de reposição ao erário dos valores recebidos, nos termos do Despacho Normativo do Governador, publicado em 1º de fevereiro de 1986, bem como adotadas as providências, de competência do Conselho da PGE, no sentido de imediata implantação das medidas corretivas no tocante ao pagamento da verba dos Procuradores inativos. Dê-se ciência da matéria a todos os órgãos integrantes desta Procuradoria Geral’.”

6. Posteriormente, o Procurador Geral do Estado, ora Impetrado, re-ratificou o Despacho de 15 de abril de 2002, expedindo outro, de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002 (doc. 07) determinando a aplicação, ao pagamento da verba honorária, do disposto no Despacho Normativo do Governador de 18 de julho de 1995, publicado em 21 de julho de 1995, no tocante aos aposentados com proventos proporcionais ao tempo de serviço:

“No Processo: PGE Nº 2316/1995. Interessado: Procuradoria Geral do Estado. Assunto: Estudos relativos à percepção de verba honorária integral, nos casos de aposentadoria especial: ‘Retifico o despacho proferido às fls. 37/38, na parte que fixo o entendimento no sentido de que deve ser aplicado ao pagamento da verba honorária o disposto no Despacho Normativo do Governador de 18 de julho de 1995, publicado no Diário Oficial do Estado em 21 de julho de 1995, no tocante àqueles que se aposentaram com proventos proporcionais ao tempo de serviço, em conformidade com o disposto no artigo 40, incisos I, II e III, letras “c” e “d”, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, e no artigo 126, incisos I, II e III, letras “c” e “d”, da Constituição Estadual. Ratificando os demais termos do despacho mencionado, dê-se ciência a todos os órgãos integrantes desta Procuradoria-Geral.’”.

7. Entretanto, os Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002, são manifestamente ilegais e inconstitucionais, desbordando, em muito, os limites estabelecidos nos arts. 95 e 97, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de julho de 1986; artigo 55, incisos I a III, §§ 1º ao 5º, da Lei Complementar Estadual nº 93, de 28 de maio de 1974; artigos 1º, 3º, incisos I e XIII, da Lei Complementar Estadual nº 724 de 15 de junho de 1993; art. 40, § 1º, inciso III, letra “b” da Constituição Federal; art. 5º, incisos XXXVI, da Constituição Federal e no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil; o art. 5º, incisos II, XXXIV, LIV e LV, letra “a” e art. 37 da Constituição Federal.

8. Tais dispositivos demonstram que o ato atacado neste mandamus: (i) viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos Procuradores do Estado aposentados; (ii) fere os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal no processo administrativo, bem como os princípios da legalidade e da isonomia, contrariando o Despacho Normativo do Governador atinente à proporcionalização; e (iii) viola o princípio da moralidade administrativa.

9. Daí a impetração do presente mandado de segurança coletivo, pois presente o direito líquido e certo dos Impetrantes e evidente o periculum in mora, como mais de espaço serão demonstrados.

II – DO CABIMENTO DO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.

10. Cumpre salientar que não se está impetrando o presente mandado de segurança coletivo contra a lei em tese, visto que o ato da autoridade coatora é ato de efeitos concretos, ferindo, por isto mesmo, o direito líquido e certo dos associados dos Impetrantes, sendo cabível a presente impetração.

11. É cediço que só poderá ser impetrado o mandado de segurança coletivo, diante de uma violação concreta a direito líquido e certo, assim como na hipótese do inciso LXIX do art. 5º (mandado de segurança individual).

12. Todavia, a perspectiva no caso sub judice, em se tratando de mandado de segurança coletivo, é distinta, pois o tema deve ser analisado sob uma perspectiva diversa daquela no mandado de segurança individual do inc. LXIX, em que é possível identificar uma situação individualmente considerada.

13. É nesse sentido que se exige que haja lesão para que não se cuide de impetração contra a lei em tese (o que não é admitido: Súmula 266, STF) não podendo ser encarada, essa exigência, da mesma forma em se tratando de mandado de segurança coletivo.

14. Nesse sentido já decidiu o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “Como é cediço, não há confundir o ‘mandamus’, quando preventivo, com o mesmo remédio jurídico, na hipótese em que se volta contra a lei, em tese. Aqui, conforme já reconhecido em casos semelhantes, o ato atacado (Portaria 173/95 do MF) espraia efeitos concretos, suscetíveis de provocar, eventualmente, lesão a direitos ou interesses de terceiros, cabendo, por isso mesmo, o controle pela via do ‘writ of mandamus’”.[1]

15. Ademais, o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu que “toda vez que o ato administrativo, por sua natureza, produzir efeitos concretos e imediatos, perde ele sua característica de ato normativo”. [2]

16. Em outro julgado do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA também se decidiu: “Mandado de segurança – Portaria da vara de registros públicos – Ato previsto no Código de Organização e Divisão Judiciárias – Comando de efeitos imediatos e concretos. 1. A portaria, no caso, quanto à sua finalidade, fugidia de mera formulação, alcançando situações jurídicas concretas e específicas, consubstancia ato administrativo, com efeito executório e imediato, franquiando a possibilidade de mandamus. 2. Recurso provido”. [3]

17. Assim, referido ato administrativo (Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002) consiste em ato de efeitos concretos, ferindo direito líquido e certo da categoria dos Procuradores de Estado aposentados, enquanto produzir seus efeitos, motivo pelo qual o presente mandado de segurança coletivo não esbarra no óbice da Súmula Nº 266 do STF, pois visa resguardar os interesses/direitos concretos dos Impetrantes, exsurgindo, em razão da sua ilegalidade e inconstitucionalidade, violação flagrantemente aos direitos líquidos e certos dos filiados aposentados dos Impetrantes.

III - DA LEGITIMIDADE ATIVA PARA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA

18. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 trata da figura do mandado de segurança coletivo, no inciso LXX, do art. 5º, sendo que a alínea “b” de referido inciso da Constituição autoriza aos Impetrantes atuarem em juízo em prol dos interesses e direitos que agremiam: “b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

19. A legitimação aqui concedida à Associação e ao Sindicato Impetrantes distingue-se daquela outorgada às entidades pelo inciso XXI do art. 5º da CF/88, visto que no caso de mandado de segurança coletivo, com fundamento do inciso LXX do art. 5º da Constituição Federal, a associação e o sindicato agem em nome próprio, ainda que perseguindo afirmação de direito alheio; daí configurar-se hipótese de substituição processual[4].

20. Não obstante sejam desnecessárias a exigência até de autorização específica para a impetração de mandado de segurança coletivo na hipótese da alínea “b” do inciso LXX, sob pena de se estar estreitando indevidamente a garantia constitucional do mandado de segurança coletivo[5]-[6], bem como a relação nominal dos beneficiados[7], os Impetrantes têm autorização genérica para impetração da presente segurança, a autorização assemblear e juntam com a presente a relação nominal dos filiados (docs. 02 e 03).

21. Com efeito, a Impetrante, Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – Apesp, é entidade sem fins lucrativos, fundada em 30 de dezembro de 1948, integrada exclusivamente por membros da Procuradoria Geral do Estado, representativa dos Procuradores em atividade e aposentados (art. 1º do Estatuto Social – doc. 02).

22. A Impetrante, Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – Apesp, tem autorização genérica para impetração da presente segurança, nos termos do artigo 2º do Estatuto Social da Entidade, que dispõe:

“Artigo 2º. A APESP tem por finalidade:

(...)

e) representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal;

f) impetrar mandado de segurança coletivo, nos termos do artigo 5º, inciso LXX, letra “b”, da Constituição Federal, independentemente de autorização da Assembléia Geral ou de outorga de mandatos;

g) propor as medidas judiciais cabíveis, no interesse individual ou coletivo dos filiados, independentemente de autorização da Assembléia Geral ou de outorga de mandatos;

h) defender o interesse e o patrimônio públicos.” (doc. 02)

23. A Impetrante, Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – Apesp, tem também autorização específica, conferida em Assembléia Geral Extraordinária de 28 de junho de 2002: “item 2 – ‘Discussão sobre a adoção de medidas em defesa dos associados que se aposentaram proporcionalmente ao tempo de serviço e sofreram redução da verba honorária em decorrência do senhor Procurador Geral do Estado. ... Colocada em votação a proposta para que a Apesp possa ajuizar ação coletiva contra a posição adotada pela Procuradoria Geral do Estado, foi aprovada no sentido de se manter a mobilização até reverter-se a situação da proporcionalização da verba foi aprovada por unanimidade entre os presentes.” (doc. 02).

24. Por sua vez, o Sindicato Impetrante, fundado em 10 de abril de 1989, é entidade representativa da categoria profissional constituída pelos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Universidades e das Fundações Públicas Estaduais (art. 1º do Estatuto Social – doc. 03) e tem autorização genérica, como se pode observar de seu estatutos (doc. 01):

“Artigo 3º. O SindiproesP tem as seguintes finalidades:

a) representar e defender os direitos e os interesses profissionais e coletivos e individuais, de seus sindicalizados e dos integrantes da categoria profissional mencionada no artigo 1º, inclusive nos envolvimentos sócio-econômicos e de política de classe, em juízo ou fora dele;”

25. Além disso, o Sindicato Impetrante tem também autorização específica, conferida em Assembléia Geral Extraordinária de 15 de julho de 2002, atinente ao ajuizamento da presente demanda: “1. Propositura de ação judicial em favor dos procuradores aposentados por tempo de serviço proporcional que tiveram seus proventos reduzidos – proposta aprovada por unanimidade.” (doc. 03).

26. Deflui nitidamente do exposto que os Impetrantes têm legitimidade ativa para impetrar o presente mandado de segurança coletivo, contra a ato ora atacado que viola direito líquido e certo dos Impetrantes e, à toda evidência, trará dano irreparável aos Procuradores de Estado aposentados.

IV - DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES 

27. O presente mandamus deve ser concedido em razão de estar inequivocamente comprovado o direito líquido e certo dos Impetrantes, uma vez que o ato do Procurador-Geral do Estado de São Paulo — consubstanciado nos Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002 —, é manifestamente ilegal e inconstitucional excedendo aos limites estabelecidos na lei e na Constituição Federal, que asseguram aos Procuradores do Estado aposentados por tempo de serviço o recebimento integral do valor da verba honorária.

28. Com efeito, a remuneração dos integrantes da carreira de Procurador do Estado é definida por lei e compõe-se de vencimentos e vantagens pecuniárias. São vantagens pecuniárias os honorários advocatícios, adicionais, sexta-parte, gratificações, diárias, ajuda de custo, décimo terceiro salário, salário-família, salário-esposa e outras vantagens.

29. Como já realçado, englobam as vantagens pecuniárias os honorários advocatícios de sucumbência percebidos nos casos em que a Fazenda Pública tenha êxito em juízo, acrescidos de três partes iguais, como especificidade da política remuneratória dos Procuradores, conforme artigos 95 e 97, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 478, de 18 de julho de 1986:

“Art. 95. A retribuição pecuniária dos cargos de Procurador do Estado e dos  cargos de provimento em comissão privativos de Procurador do Estado compreende vencimentos, vantagens pecuniárias e gratificação por dedicação exclusiva, observado o disposto neste capítulo.”

“Art. 97. As vantagens pecuniárias a que se refere o artigo 95 são as seguintes:

I - (...)

II – honorários advocatícios referidos no artigo 55 da Lei Complementar nº 93, de 28 de maio de 1974 e alterações posteriores.”

30. Desse modo, os honorários advocatícios foram assegurados aos Procuradores do Estado no art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 93, de 28 de maio de 1974, e alterações posteriores (doc. 10).

31. O aludido artigo 55, da Lei Complementar Estadual nº 93, de 28 de maio de 1974, com a redação conferida por alterações posteriores (alterado pelas Leis Complementares nº 205/79, nº 258/81, nº 677/92, nº 841/98 e nº 907/01), fixa, em seu inciso I, que os honorários de advogado decorrentes da sucumbência, incidentes nas causas vencidas pela Fazenda Pública, devem ser distribuídos aos ocupantes dos cargos vinculados à Carreira de Procurador do Estado em atividade e aposentados. Estabelecem os incisos II e III do artigo 55 a destinação dessa verba ao aperfeiçoamento intelectual dos integrantes da carreira e à contratação de juristas para execução de tarefa determinada ou emissão de parecer:

“Artigo 55 – Os honorários advocatícios concedidos em qualquer feito judicial à Fazenda do Estado serão destinados à Procuradoria Geral do Estado, para:

I – distribuição aos integrantes das classes de Procurador do Estado, aos ocupantes dos cargos de Procurador-Geral do Estado; Assessor-Chefe da Assessoria Técnico-Legislativa; Assistente Jurídico-Chefe da Assessoria Jurídica do Governo; Procurador Chefe; Diretor do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado; Assistente Jurídico e Assessor Técnico-Legislativo, vinculados à carreira de Procurador do Estado, bem como aos aposentados nesses cargos ou que neles venham a se aposentar;

II – aplicação no aperfeiçoamento intelectual dos integrantes da carreira de Procurador do Estado;

III – contratação de jurista ou especialista para executar tarefa determinada ou emitir parecer.”

32. Os §§ 1º ao 5º do art. 55 da Lei Complementar nº 93/74 definem o valor e a forma de pagamento da verba honorária sem fazer qualquer exceção ou ressalva quanto aos Procuradores de Estado aposentados:

“§ 1º. Para atendimento do disposto nos incisos I a III, a Secretaria da Fazenda depositará mensalmente, em conta especial no Banco do Estado de São Paulo S/A, à disposição da Procuradoria Geral do Estado, a importância arrecadada no mês anterior a título de honorários advocatícios, mais até 3 (três) vezes a mesma importância, na forma a ser estabelecida em decreto.

§ 2º. Do total depositado nos termos deste artigo, serão destinados:

1.      até 3% (três por cento) para pagamento pelo Prêmio do Incentivo à Produtividade e Qualidade – PIPQ aos servidores em exercício na Procuradoria Geral do Estado; e

2.      7% (sete por cento), deduzido o percentual utilizado na forma e para o fim previstos no item anterior, ao Fundo Especial de Despesas do Centro de Estudos, visando ao aperfeiçoamento intelectual dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, formação e aperfeiçoamento funcional dos servidores em exercício na Procuradoria Geral do Estado, e à contratação de jurista ou especialista para executar tarefa determinada ou emitir parecer de interesse da instituição.

§ 3º. A distribuição dos honorários a que se refere este artigo far-se-á na forma prevista em resolução do Secretário da Justiça.

§ 4º. Não perderá o direito aos honorários advocatícios o funcionário afastado ou licenciado, salvo na hipótese de licença para tratar de interesses particulares.

 § 5º. Os integrantes da carreira de Procurador do Estado e os ocupantes efetivos dos cargos referidos neste artigo não deixarão de perceber honorários quando nomeados para cargo em comissão.”

33. Desse modo, os honorários advocatícios assegurados aos Procuradores do Estado compõem uma parte das vantagens pecuniárias da carreira de Procurador do Estado e dos cargos em comissão privativos de Procurador do Estado — conforme previsto no artigo 97, inciso II, da Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, que por sua vez foi revogado pelo artigo 19 da Lei Complementar nº 724 de 15 de junho de 1993 —, dispondo a Lei Complementar Estadual nº 724 de 15 de junho de 1993, nos seus artigos 1º, 3º, incisos I e XIII: 

“Art. 1º. Os vencimentos e as vantagens pecuniárias da carreira de Procurador do Estado e dos cargos em comissão privativos de Procurador do Estado, são fixados de acordo com o disposto nesta Lei Complementar:”

“Art. 3º. As vantagens pecuniárias a que se refere o artigo 1º desta Lei Complementar são as seguintes:

I – honorários advocatícios previstos no artigo 55 da Lei Complementar nº 93, de 28 de maio de 1974, e alterações posteriores;

(...)

XIII – outras vantagens pecuniárias referidas nos incisos I e II do artigo 3º desta Lei Complementar serão computadas no cálculo do décimo-terceiro salário, de conformidade do § 1º do artigo 1º da Lei Complementar n. 644, de 26 de dezembro de 1989.” (doc. 10)

34. O ato ora atacado — consubstanciado nos Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002 — foi editado com base em Processo Administrativo PGE nº 2316/1995, no qual se sustentou que os proventos da aposentadoria proporcional deveriam ser calculados considerando-se o tempo de serviço em face da remuneração integral, com a inclusão, entre as vantagens pecuniárias, da verba honorária, sendo viável a retificação dos cálculos efetivos nos atos de aposentação que concederam verba honorária integral àqueles que já se aposentaram, com fundamento no art. 40, § 1º, inciso III, letra “b” da Constituição Federal e art. 126 da Constituição Estadual.

35. A aposentadoria proporcional, a que se referem os artigos 40 da Constituição Federal e art. 126 da Constituição Estadual, estava prevista no art. 40, inciso III, letra “c”, da Magna Carta antes ao advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o qual estabelecia que "o servidor será aposentado voluntariamente aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco anos, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo de serviço”.

36. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, publicada em 16 de dezembro de  1998, o art. 40 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargo efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas sua autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservam o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º.

(...)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

(...)

b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.”.

37. No atinente à verba honorária devida aos procuradores aposentados por tempo de serviço, o Despacho Normativo do Governador do Estado de 18 de julho de 1995, publicado no Diário Oficial do Estado de 21 de julho de 1995, não fez referência expressa à aplicação da proporcionalidade de tempo.

38. Nesse sentido, aliás, foram os pareceres do  Procurador do Estado, Dr. Carlos Ari Sundfeld, (doc. 05 – fls. 13) e da Procuradora do Estado, Dra. Anadil Abujabra Amorin (doc. 05 – fls. 27) no Processo Administrativo PGE nº 2316/95 que ensejou o ato ora atacado, in verbis: “considero a circunstância de que não havia um entendimento administrativo formalmente fixado, no sentido oposto ao que ora se pretende adotar” (doc. 05 – fls. 13); “Relativamente à verba honorária, o Despacho Normativo do Governador do Estado de 18 de julho de 1995, publicado no Diário Oficial do Estado de 21 de julho de 1995, não fez referência expressa à aplicação da proporcionalidade de tempo ao benefício em estudo” (doc. 05 – fls. 27).

39. Também a autoridade Impetrada esclareceu aos Procuradores do Estado o teor dos Despachos (doc. 08), no sentido de que o Despacho Normativo do Governador de 18 de julho de 1995 deveria ter sido aplicado pois a verba honorária é adicional de função e integra os vencimentos na proporção do tempo de serviço que gerou a aposentação e que  “sob o argumento de que referido ato não mencionara expressamente a verba honorária, decidiu-se, colher manifestação da Procuradoria Administrativa, que, na ementa do Parecer PA-3 n. 288/95, afirmou o ‘caráter abrangente do conceito de proventos proporcionais ao tempo de serviço, que compreende todas as vantagens pecuniárias, independentemente de sua natureza’.”.

40. A autoridade Impetrada reconheceu em seus esclarecimentos (doc. 08) que “jamais houvera sido reconhecido pela Administração o pretenso direito dos Procuradores aposentados nas circunstâncias em foco à percepção da verba honorária integral, razão pela qual a diretriz a ser fixada atingiria inequivocamente as situações individuais pretéritas” destacando a esse propósito, “que a Secretaria da Fazenda, desde o advento do despacho normativo indicado no item 1 [Despacho Normativo do Governador], vinha proporcionalizando a verba honorária para efeito de incidência de qüinqüênios e sexta-parte, sem nenhuma objeção de quem quer que fosse” .

41. Entretanto, o ato atacado consubstanciado nos Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002, que determinou a aplicação do critério da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria em relação à verba honorária recebida pelos Procuradores de Estado, violou direito líquido e certo dos Procuradores aposentados que, nos termos do art. 55 da Lei Complementar 93/74 sempre receberam os honorários advocatícios integralmente.

42. Com efeito, o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Esse dispositivo legal também vem expresso no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil que nos §§ 1º e 2º, conceituam o ato jurídico perfeito e o direito adquirido:

“Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de alguém.”

43. O ato jurídico perfeito é aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto a produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos indispensáveis, conforme JOSÉ AFONSO DA SILVA: “A diferença entre direito adquirido e ato jurídico perfeito está em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular enquanto o segundo é negócio fundado na lei. (...) Ato jurídico perfeito, nos termos do art. 153, § 3º [art. 5º, XXXVI], é aquele que sob o regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável. É perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou condição.”.[8]

44. No caso em tela, cada Procurador de Estado aposentado recebeu o título de aposentação por tempo de serviço com todas as vantagens pessoais inclusive a verba honorária integral. O ato que garantiu aos Procuradores aposentados por tempo de serviço o recebimento da verba honorária integral é ato jurídico perfeito apto a produzir os seus efeitos.

45. Com relação ao direito adquirido, JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que, “de fato, segundo a redação dada ao art. 40 pela EC-200/98, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado o regime previdenciário de caráter contributivo, observados os critérios que preservem o equilíbrio e atuarial. Destaque-se que o direito aí previsto só cabe ao funcionário público estritamente considerado, que é, ele, o ‘servidor titular de cargo efetivo’ de que fala o texto constitucional, sujeito agora à contribuição previdenciária, de que sempre esteve isento, em valor que preserve o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.”[9] Entretanto, JOSÉ AFONSO DA SILVA ressalta que a Emenda Constitucional 20/98 ressalva os direitos preexistentes:

“Ressalvas de direito preexistente — Não podemos entrar em pormenores aqui, mas queremos oferecer ao leitor a informação de que a EC-20/98 RESSALVOU DIREITOS ADQUIRIDOS E ATÉ DIREITOS EM PROCESSO DE AQUISIÇÃO. Assim: (a) art. 30, direito adquirido, do servidor (civil ou militar) e do segurado que tenha cumprido  os requisitos para obtenção do benefício (aposentadoria e pensão) no regime anterior; (b) art. 40, tempo de serviço, para efeito de aposentadoria, será computado como tempo de contribuição;” [10]

46. Além do mais, o art. 5º, incisos XXXIV, LIV e LV, letra “a”, da Constituição Federal assegura, no processo administrativo, o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal:

“Art. 5º. (...)

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

 a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

47. No caso em tela, no Processo Administrativo PGE nº 2316/1995, não houve a necessária e individuada notificação de todos os Procuradores de Estado aposentados afetados pelo ato, proporcionando-lhes o contraditório e a ampla defesa dos direitos dos aposentados, a fim de preservar o direito adquirido.

48. Assim, a redução de proventos pela Administração Pública caracteriza ilegalidade abusiva e mesmo que fosse legal a redução de vencimentos; fazia-se necessária a observação dos princípios do contraditório, da ampla defesa dos Procuradores aposentados e do devido processo legal, sob pena de violação ao direito líquido e certo.

49. Com efeito, a Administração não poderia reduzir o valor da aposentadoria, que tem caráter alimentar, sem instauração de processo administrativo assegurando aos Procuradores de Estado aposentados o exercício do contraditório e do direito de defesa, mormente quando a Administração, ela própria, externara dúvida e insegurança no tocante à legalidade do ato, como se verifica no Processo Administrativo que ensejou o ato ora atacado.

50. A esse respeito, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, sustenta que o devido processo legal e a garantia, no processo administrativo, do contraditório e da ampla defesa, são exigências de um processo formal regular, antes de se tomar decisões administrativas gravosas a um sujeito:

“Estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados veículos constitucionais.

Note-se que ‘privar’ da liberdade ou da propriedade não é apenas simplesmente elidi-las, mas também o é suspender ou sacrificar quaisquer atributos legítimos inerentes a uma ou a outra; vale dizer: a privação não precisa ser completa para caracterizar-se com tal. Assim, para desencadear conseqüência desta ordem, a Administração terá que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do art. 5º, demanda contraditório e ampla defesa.” [11]  

51. Na mesma direção, julgados do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de suspensão de vencimentos de servidores públicos, há necessidade de instauração do processo administrativo, exigindo-se a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do ato administrativo:

“É pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, em se tratando de servidor público estável após prévia aprovação em certame público, não há que se falar em suspensão dos respectivos vencimentos, sem que haja a devida instauração do processo administrativo, a fim de oportunizar ao servidor o pleno exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do ato administrativo.” [12]

“Mandado de segurança. Administrativo. Acumulação de cargos. Suspensão de vencimentos.

(...)

II – A se suspender os vencimentos do servidor, necessário se faz que se instaure o inquérito competente, abrindo-se o contraditório, em respeito ao princípio legal da ampla defesa, para somente aí, e se a conclusão do inquérito o autorizar, suspenderem-se outros vencimentos, afastado, de conseqüência, o servidor do exercício da função ilegal, porquanto é defeso o trabalho sem a correspondente remuneração.

III – Recurso a que se dá provimento.” [13]

52. A propósito, a jurisprudência dos Egrégios Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e do Distrito Federal, bem como do Tribunal Regional do Distrito Federal, em hipóteses análogas à presente segurança de que, há necessidade de notificação da supressão ou redução de parcelas de vencimentos e proventos dos servidores públicos, proporcionado o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, em defesa do direito adquirido:  

“Ementa: Administrativo. Servidor Público. Mandado de segurança impetrado por Sindicato em favor de associados notificados de supressão ou redução de parcelas dos vencimentos e proventos.

Necessidade de notificação explicitativa de todas as incorrências, discriminadamente, de modo a serem conhecidos e identificados todos os efeitos concretos, assim proporcionando contraditório em que a defesa dos direitos dos notificados possa ser exercida efetivamente. Direitos adquiridos não estão sujeitos ao tolhimento por via de emenda constitucional (art. 5º, XXIV, da CF/88).

Segurança concedida.” [14]

“Administrativo. Servidor público aposentado. Reposicionamento. Redução de proventos em decorrência de aplicação da Lei nº 7.531 29/08/96. Princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Violação.

1. Caracteriza-se ilegalidade abusiva a redução de proventos, pela Administração Pública, utilizando-se como justificativa a retroação de nova interpretação de ditames legais.

2. Os reposicionamentos dos servidores, após o advento das Leis 8.460/92 e 8.627/93, foram decisões administrativas que geraram efeitos para os inativos, e, como tais devem permanecer, salvo decisão judicial a desfazê-las.

3. Ainda que houvesse legalidade na redução de vencimentos, faz-se necessário a observação dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

5. Apelação e remessa a que se nega provimento.” [15]

“Administrativo. Gratificação Extraordinária. Pensionistas de servidor do quadro permanente do TST. Cancelamento pelo Diretor de Serviço de Pagamento. Impossibilidade. Devido processo legal. Ampla defesa e contraditório.

1. A gratificação extraordinária, legalmente incorporada às remunerações de pensionistas de servidor do quadro permanente do Tribunal incorporou-se ao patrimônio das beneficiárias e não pode ser suprimida em razão do princípio constitucional que manda preservar direito adquirido.

2. A modificação legal do regime remuneratório do servidor público não pode implicar em decesso salarial, sob pena de violação do princípio constitucional que veda a redução de vencimentos e proventos.

3. Não pode a Administração reduzir valor de pensão, que tem caráter alimentar, sem instauração de processo administrativo onde se assegura, ao prejudicado, o exercício do contraditório e do direito de defesa, mormente quando a Administração tem dúvidas no tocante a legalidade do ato.

4. Apelação provida. Segurança concedida.” [16]

“Mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Violação aos Princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

1. Não pode a administração anular ato de forma a repercutir no campo dos interesses individuais, sem a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.

2. Apelação e remessa oficial improvidas.

3. Sentença mantida.” [17]

53. Esse entendimento também foi acolhido pelo Procurador do Estado, Dr. Clóvis Beznos (doc. 05 – fls. 15/16) no Processo Administrativo PGE nº 2316/1995 que culminou no ato ora atacado, ao acrescentar o argumento de que “cabe lembrar que a Súmula 473, do Pretório Excelso, paralelamente à previsão quanto ao poder da Administração de anular seus próprios atos, ostenta entendimento quanto à revogação (obviamente de atos ilegais), prevendo essa possibilidade à Administração, ressalvando, todavia, os direitos adquiridos”, e concluindo que “a interpretação anterior no que tange ao pagamento integral da verba honorária, na hipótese em exame, não era necessariamente ilegal, descabendo por isso tratar tal situação, como decorrentes das retiradas de atos ilegais.”

54. Aliás, no Parecer PA-3 nº 288/95, da lavra do Procurador do Estado Mário Egler Pinto Júnior, no Processo Administrativo PGE nº 2316/1995, e que foi aprovado parcialmente pelo ato ora atacado, foi ressaltada a impossibilidade da proporcionalização da verba honorária com respeito à aposentadorias especiais antes requeridas, pois qualquer alteração deve produzir efeito ex nunc, não atingindo situações consolidadas no tempo, sob pena de surpresa, violar a previsibilidade de ação estatal, da lealdade do relacionamento entre o administrador e os administrados e a segurança nas relações jurídica (doc. 05 – fls. 10/11):

“12. Sem embargo do ponto de vista ora defendido, parece-nos, de outra parte, que a eventual mudança do entendimento administrativo até agora adotado nesse particular não deve implicar na revisão das aposentadorias especiais antes requeridas.

13. Apesar de a Administração não estar impedida de alterar a interpretação jurídica anteriormente adotada, tal mudança somente deve produzir efeito ex nunc, não atingindo situações individuais já definitivamente consolidadas no tempo. Sustentar o contrário implicaria em subverter completamente os princípios informadores do ideal republicano, que pregam a não surpresa, a previsibilidade de ação estatal, a lealdade do relacionamento entre o administrador e os administrados (incluindo aí os servidores públicos) e, sobretudo, a segurança nas relações jurídicas.

14. Não é por outro motivo que o Direito Tributário — tão sensível às garantias do contribuinte nesse particular — contém regra expressa sobre o assunto, afastando a possibilidade da cobrança de tributos sobre fatos geradores pretéritos, quando ocorre a alteração dos critérios jurídicos adotados pelas autoridades fazendárias para a realização do lançamento, embora se trate de ato tipicamente vinculado. É o que prescreve o art. 146 do Código Tributário Nacional:

‘Art. 146 – A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

55. Desse modo, com a aposentadoria, cada Procurador de Estado recebeu, com o título de aposentação por tempo de serviço, todas as vantagens pessoais inclusive a verba honorária integral. Se inexistisse o ato jurídico perfeito e direito adquirido e tais vantagens pudessem, por hipótese, um dia ser retiradas dos aposentados, os Procuradores de Estado jamais se aposentariam por tempo de serviço. É fácil perceber, inclusive por regra de experiência comum (CPC, art. 335) que, caso os Procuradores de Estado tivessem sabido da proporcionalização, teriam optado por aguardar o prazo para aposentadoria integral. Portanto, o ato, além de ilegal, foi também desleal, data venia.

56. Com a retroatividade ilegal e inconstitucional dos efeitos do ato ora atacado, os Procuradores de Estado aposentados foram atingidos sem a possibilidade agora de reversão ao serviço público, exsurgindo o direito líquido e certo de os Procuradores preservarem, com o presente mandamus, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, com a nulidade do ato ilegal e inconstitucional.

57. De outra parte, como demonstrado, a remuneração dos integrantes da carreira do Procurador do Estado é definida por lei, razão pela qual o critério de pagamento da verba honorária dos Procuradores do Estado aposentados somente poderia ser alterada por lei-complementar, diga-se de passagem. É que nos termos do art. 37, inciso X, da Constituição Federal, “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;”

58. No caso dos autos, o ato atacado é “Despacho”, o qual segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “não cria direito novo, mas apenas estende a todos os que estão na mesma situação a solução adotada para determinado caso concreto, diante do direito positivo”[18]. À luz do princípio da legalidade, conforme a mesma jurista, “a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia de vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe”  e completa a mesma autora que em decorrência dos art. 37 combinado com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.” [19]

59. Conforme LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “vício de competência existirá sempre que houver uso desconforme ou ausência de permissão legal para prática de determinado ato. Ainda, pode haver vício de competência não por falta de atribuição legal, porém porque o agente administrativo, prolator do ato, não se achava investido de competência específica (incompetência relativa) ou, então, a competência fora atribuída a outro órgão (incompetência absoluta).” [20]

60. Desse modo, o ato atacado não é adequado para alterar o critério de pagamento da verba honorária segundo a proporcionalidade dos Procuradores de Estado aposentados que já recebem dita verba integralmente, uma vez que a Constituição Federal assegura a irredutibilidade de vencimentos cujo critério fixado somente poderia ser alterado por lei complementar, observada a iniciativa de cada caso em atenção ao princípio da isonomia.

61. A respeito do princípio da isonomia, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO enfatiza que “o princípio da isonomia, além de ser princípio constitucional, é também princípio do próprio Direito Administrativo. Este princípio, todavia deve ser entendido com cautela. A isonomia, com efeito, há de ser compreendida dentro do princípio da igualdade entre os iguais; não pode ostentar abrangência que chegue ao absurdo de promover nivelamento de desiguais.”

62. Tratando-se de alteração de critério de apuração da verba honorária proporcional para os Procuradores de Estado, seria necessário lei complementar porque existe previsão legal para a integralidade da verba honorária tanto dos Procuradores de Estado em atividade como dos aposentados.

63. Nesse particular, vê-se que o DD. Procurador Geral do Estado contrariou o Despacho Normativo do Governador do Estado de São Paulo que dispôs que os Procuradores de Estado aposentados por tempo de serviço teriam direito ao recebimento da vantagem pecuniária atinente à verba honorária integral.

64. Ao Poder Judiciário cabe resolver, segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada”.[21]

65. Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, “na verdade, o regime das garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa, prescrevendo uma série de normas que procuram dar efetiva consistência ao princípio da legalidade, desde sua expressa e específica previsão no art. 37 em relação a toda e qualquer Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, correlacionado aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, que o reforçam, até a afirmação dos princípios do ‘devido processo legal’ (art. 5º, LIV) e do contraditório ‘em processo administrativo’ (art. 5º, LV).” [22]

66. O ato administrativo atacado na presente segurança, além de afrontar o princípio da legalidade como acima demonstrado, também viola flagrantemente o princípio da moralidade administrativa, ambos insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

67. No mencionado Parecer PA-3 nº 288/95, o Procurador do Estado Mário Egler Pinto Júnior, no Processo Administrativo PGE nº 2316/1995 — aprovado parcialmente pelo ato ora atacado —, ressaltou-se a impossibilidade da proporcionalidade da verba honorária com relação à aposentadorias antes requeridas e que “sustentar o contrário implicaria em subverter completamente os princípios informadores do ideal republicano, que pregam a não surpresa, a previsibilidade de ação estatal, a lealdade do relacionamento entre o administrador e os administrados (incluindo aí os servidores públicos) e, sobretudo, a segurança nas relações jurídicas”. Após mencionar o art. 146 do Código Tributário Nacional, que “a mesma norma, mutatis mudandis, pode e deve ser invocada analogicamente para repudiar qualquer tentativa de se conferir eficácia retroativa ao novo posicionamento governamental sobre a matéria, até como forma de se preservar o ideal de moralidade administrativa expressamente previsto no caput do art. 37 da Lei Maior.” (doc. 05 – fls. 12)

68. O princípio constitucional da moralidade administrativa configura censura a qualquer desvio e desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador, independentemente de qualquer lesão ao erário público, estando o ato sujeito à anulação.

69. Nesse sentido sustenta WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:

“Em razão de sua importância no ordenamento jurídico positivo, e mesmo para efeito da ação popular, a ofensa ao princípio da moralidade administrativa configura, por si própria, lesão, indiferente e irrelevante a qualquer repercussão patrimonial negativa no erário, motivo pelo qual assume vital significado no exercício da intolerância sócio-institucional da improbidade administrativa, porque visa a escoimar e a censurar o desvio e o desprezo ao elemento ético que deve presidir a conduta do agente público violador de sua compreensão.

(...)

A constitucionalização explícita da moralidade administrativa operada no art. 37 existe para proteção dos valores patrimoniais e morais da administração pública. A ofensa ao princípio, tênue ou grave, sujeita o ato contaminado à anulação administrativa ou judicial, e pode conduzir ao sancionamento específico da improbidade administrativa, havendo ou não prejuízo patrimonial ao erário.” [23](grifou-se)

70. Afronta o princípio da moralidade o ato administrativo que contrariar princípio constitucional, que é nulo ou ineficaz, como sustenta DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:

“O ato pode ser legal e, ao mesmo tempo, imoral, incidindo na eiva de inconstitucionalidade.

(...)

Havendo afronta à moralidade, o ato se inquina de “nulo”, ipso facto, por contrariar princípio constitucional. Não há, aí, de perquirir se houve dano à Administração (ou maltrato ao interesse público) porque este é presumido júris et de jure. A nulidade independe de verificação do resultado, porque o ato “imoral” é ato “inconstitucional”, nulo, ineficaz”. [24] (destacou-se)

71. Ademais, o princípio da moralidade não pode ser reduzido a integrante do princípio da legalidade porque constitui verdadeiro princípio informador dos demais princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, como, a propósito, preleciona WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:

“O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade na medida em que ele constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo.” [25] (destacou-se)

72. Na mesma direção, sustenta DEMÓCRITO RAMOS REINALDO:

“O constituinte, portanto, estabeleceu nítida distinção: juridicizou a “moralidade”, definindo-a como “princípio”, para viger, paralelamente, com o da “legalidade”. A distinção é evidente e necessária. A moralidade administrativa integra o direito (constitucional) como elemento de observância indeclinável (irretorquível), mas não está ínsita na legalidade, nem desta constitui corolário.  O legislador constituinte, ao instituir o princípio, não cuidou do mero “reenvio” da norma legal à norma moral, mas, atribui à moralidade administrativa relevância jurídica, de eficácia plena e mandamental autônoma – e de vida própria. Nessa linha de raciocínio, há que se distinguir a ordem jurídica positiva, que caracteriza a legalidade, da ordem jurídica positiva, que caracteriza a moralidade – ambas compondo a mesma ordem jurídica integral – porque nem tudo que é “legal é moral”. Decorre, daí, que não basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da legalidade, devendo a sua atividade ser balizada e informada pelo princípio ético, porquanto a declaração de nulidade constitui sanção constitucional à moralidade administrativa (art. 5º XIX).”[26] (grifou-se)

73. O ato administrativo ora atacado violou o princípio da moralidade porque não atendeu aos princípios éticos da lealdade e da boa-fé, como preceituados por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO ao tratar do princípio da moralidade administrativa:

“De acordo com ele, a Administração e seu agentes têm de atuar na conformidade dos princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se, em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzales Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.” [27] (grifou-se)   

74. São por todos esses motivos alinhados, que se tem por manifestamente ilegal e inconstitucional os Despachos do Procurador Geral do Estado, não encontrando amparo na legislação, na doutrina e na jurisprudência, estando presente o direito líquido e certo dos Impetrantes, autorizador da concessão da liminar no presente mandamus tornando-a definitiva com a sua concessão ao final, mesmo porque também é ocorrente o  periculum in mora  que a seguir se demonstrará.

V - Do periculum in mora: NECESSIDADE DE PROVIMENTO LIMINAR

75. Não resta dúvida de que o ora atacado, além de violar direito líquido e certo dos Impetrantes, à toda evidência, trará dano irreparável aos Procuradores do Estado aposentados, pois havendo relevante fundamentação para se questionar sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade do ato coator, o mais correto é impedir que o ato atacado continue a produzir efeitos concretos.

76. A forma pela qual vem sendo creditada a verba honorária aos Procuradores do Estado aposentados por tempo de serviço, em absoluta dissonância com a legislação vigente, está causando sérios prejuízos aos Procuradores do Estado aposentados, tendo em vista o notório caráter alimentar dos vencimentos dos funcionários públicos.

77. É bem de se ver que os Procuradores de Estado, que durante muitos anos se dedicaram ao serviço público com vencimentos reduzidos, aposentaram-se por tempo de serviço com todas as vantagens pessoais, contando inclusive com a verba honorária integral como forma de aumentar o valor de seus vencimentos. Esses Procuradores aposentados, muitos já com idade  avançada, são agora surpreendidos com a retirada da vantagem pecuniária da verba honorária integral de seus vencimentos, ferindo flagrantemente o direito líquido e certo, o ato jurídico perfeito, os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal no processo administrativo, bem como os princípios da legalidade, da isonomia e da moralidade administrativa, contrariando o Despacho Normativo do Governador em evidente prejuízo aos Procuradores aposentados. Portanto, além de ilegal, o ato é injusta e indevida retribuição a quem dedicou toda uma vida em prol dos interesses da própria Fazenda. E se esta, por seus ajustes, não é apta a fazer justiça, confiam os Impetrantes que o Judiciário poderá e saberá fazê-lo.

78. A concessão da liminar, cumpre dizer, não pode e não deve ser obstada pelas restrições constantes das Leis nºs 9.494/97 (art. 1º), 4.348/64 (art. 5º, parágrafo único), 5.021/66 (art. 1º, § 4º) e 8.437/92 (arts. 1º, 3º e 4º), tendo em vista que, neste caso, não se trata de conceder aumento, nem de proporcionar extensão de vantagem, cuidando-se apenas de restabelecer uma situação que já vigorava, revigorando-se os pagamentos feitos aos Senhores Procuradores na mesma forma em que tais pagamentos foram rigorosamente feitos até março de 2002.

79. Assim, é inquestionável a liquidez e certeza do direito dos Impetrantes, também não oferecendo dificuldades a plena caracterização dos demais pressupostos para a concessão liminar da segurança pleiteada.

VI - Requerimento.

80. Posto isto, requer-se seja o presente devidamente recebido e processado, concedendo-se medida liminar, inaudita altera parte, para que, até o final julgamento deste mandamus, seja determinada a suspensão dos efeitos concretos do ato do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral do Estado de São Paulo, consubstanciado nos Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002, para que, em conseqüência, resguardando o direito dos Procuradores do Estado aposentados de continuar a receber a verba honorária integralmente, conforme Lei Complementar.

81. Processado o presente mandamus, requisitadas as informações da Exma. Autoridade Coatora e ouvido o Ministério Público, requer-se seja a liminar integralmente confirmada, concedendo-se a ordem em definitivo, com a procedência do presente writ e cassação definitiva do ato ilegal, para o fim de reconhecendo a ilegalidade do ato do Excelentíssimo Senhor Dr. Elival da Silva Ramos, Procurador-Geral do Estado de São Paulo, consubstanciado nos Despachos de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002 e de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002, cassando-se e resguardando o direito dos Procuradores do Estado aposentados de continuar a receber a verba honorária integralmente, conforme Lei Complementar, conforme ocorreu até março de 2002.

82. Em caráter eventual, e se porventura acolhido apenas o fundamento da violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo a que cada um dos Procuradores fazia jus individualmente, a cassação do ato haverá que se dar quando menos até que, em cada caso, seja, com a observância das garantias supra, eventualmente revista a remuneração devida aos Procuradores aposentados.

83. A prova de todo o alegado é feita mediante a juntada dos inclusos documentos, que evidenciam a liquidez e certeza do direito alegado.

84. Dá-se à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 12 de agosto de 2002.

Flávio Luiz Yarshell                                   Berenice S. Nogueira Magri

OAB/SP 88.098                                                OAB/SP 121.288

Rol de Documentos

Doc. 01 – Instrumentos de mandato;

Doc. 02 – Estatuto Social da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo – Apesp; Ata de eleição da atual diretoria; Ata de assembléia geral extraordinária autorizando o ajuizamento; Relação dos associados;

Doc. 03 – Estatuto Social do Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas do Estado de São Paulo – Sindiproesp; Ata de eleição da atual diretoria; Ata de assembléia geral extraordinária autorizando o ajuizamento; Relação dos sindicalizados;

Doc. 04 – Despacho Normativo do Governador do Estado de São Paulo, na ocasião exercido pelo Dr. MÁRIO COVAS, publicado em 21 de julho de 1995;

Doc. 05 – Processo Administrativo nº 2.316/1995 que culminou no ato ora ataca;

Doc. 06 - Despacho de 15 de abril de 2002, publicado em 24 de abril de 2002;

Doc. 07 – Despacho de 30 de abril de 2002, publicado em 04 de maio de 2002;

Doc. 08 – Esclarecimentos do Procurador-Geral do Estado;

Doc. 09 – Documento que comprova o recebimento de verba honorária integralmente pelos procuradores aposentados, até março de 2002;

Doc. 10 – Legislação sobre a verba honorária dos Procuradores do Estado de São Paulo.